WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil

129 Pages·2008·1.31 MB·Portuguese

HISTÓRIA DO DIREITO
NO BRASIL
ANTONIO CARLOS WOLKMER
Professor titular de “História das Instituições Jurídicas” da UFSC. Professor nos
Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da UFSC. Doutor em Direito.
Mestre em Ciência Política. Pesquisador do CNPq.

HISTÓRIA DO DIREITO NO
BRASIL

3ª edição
Revista e atualizada

Rio de Janeiro
2003

Para
STEFAN GABRIELE
História do Direito só alcança real significado
enquanto interpretação crítico-dialética da formação e da
evolução das fontes, idéias norteadoras, formas técnicas e
instituições jurídicas, primando pela transformação
presente do conteúdo legal instituído e buscando nova
compreensão historicista do Direito num sentido social e
humanizador.
SUMÁRIO

Abreviaturas e Siglas Usadas XI
Introdução 1
Capítulo I - PARADIGMAS, HISTORIOGRAFIA CRÍTICA E DIREITO MODERNO11
1.1 Questões Paradigmáticas para Repensar a História 11
1.2 Historiografia Jurídica Tradicional: Natureza e Função 14
1.3 Novos Marcos na Historicidade do Direito 17
1.4 Pressupostos da Modernidade Jurídica Burguesa: Idéias e Instituições 24

Capítulo II - O DIREITO NA ÉPOCA DO BRASIL COLONIAL 35
2.1 Primórdios da Estrutura Político-Econômica Brasileira 35
2.2 A Legislação Colonizadora e o Direito Nativo 45
2.3 Os Operadores Jurídicos e a Administração da Justiça

Capítulo III - ESTADO, ELITES E CONSTRUÇÃO DO DIREITO NACIONAL 73
3.1 O Liberalismo Pátrio: Natureza e Especificidade 74
3.2 O Liberalismo e a Cultura Jurídica no Século XIX 79
3.3 Magistrados e Judiciário no Tempo do Império 90
3.4 O Perfil Ideológico dos Atores Jurídicos: o Bacharelismo Liberal 98

Capítulo IV - HORIZONTES IDEOLÓGICOS DA CULTURA
JURÍDICA BRASILEIRA 105
4.1 Trajetória Sócio-Política do Direito Público 105
4.2. As Instituições Privadas e a Tradição Jurídica Individualista 116
4.3 Historicidade e Natureza do Pensamento Jusfilosófico Nacional 125

Considerações Finais 143
Bibliografia 147
Índice Onomástico 159
Índice de Assuntos 165
Sobre o Autor 169
ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

abr. abril
bib. biblioteca
cf. conferir
Cia. companhia
CNPq Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico
coord. coordenador
depto. departamento
dir. diretor
ed. edição
Ed. Editora
ESAF Escola de Administração Fazendária
ESAG Fundação de Estudos Superiores de Administração e Gerência
IBEJ Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos
IBF Instituto Brasileiro de Filosofia
IDA Instituto de Direito Alternativo
IFIL Instituto de Filosofia da Libertação
INL Instituto Nacional do Livro
jun. junho
mar. março
n. número
op. cit. Opus citatum
org. organizador
out. outubro
p. página
Pe. Padre
PR. Paraná
PUC Pontífica Universidade Católica
RS Rio Grande do Sul
SBPC Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência
SC Santa Catarina

s/d sem data
t. tomo
UDESC Universidade Estadual de Santa Catarina
UFSC Universidade Federal de Santa Catarina
UnB Universidade Nacional de Brasília
UNESP Universidade Estadual Paulista
UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
Unisinos Universidade do Vale do Rio dos Sinos
UNISUL Universidade do Sul de Santa Catarina
UNOESC Universidade do Oeste de Santa Catarina
URI Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões
USP Universidade de São Paulo
v. volume
INTRODUÇÃO

É inegável o significado da retomada dos estudos históricos no âmbito do Direito,
principalmente quando se tem em conta a necessidade de repensar e reordenar uma tradição
normativa, objetivando depurar criticamente determinadas práticas sociais, fontes fundamentais e
experiências culturais pretéritas que poderão, no presente, viabilizar o cenário para um processo
de conscientização e emancipação. Naturalmente esta preocupação distancia-se de uma
historicidade jurídica estruturada na tradição teórico-empírica construída pela força da autoridade,
da continuidade, da acumulação, da previsibilidade e do formalismo. A obtenção de nova leitura
histórica do fenômeno jurídico enquanto expressão cultural de idéias, pensamento e instituições
implica a reinteração das fontes do passado sob o viés da interdisciplinaridade (social, econômico
e político) e da reordenação metodológica, em que o Direito seja descrito sob uma perspectiva
desmitificadora. Para atingir “esta condição histórico-crítica sobre determinado tipo de sociedade
e suas instituições jurídicas, impõe-se, obrigatoriamente, visualizar o Direito como reflexo de uma
estrutura pulverizada não só por certo modo de produção da riqueza e por relações de forças
societárias, mas, sobretudo, por suas representações ideológicas, práticas discursivas
hegemônicas, manifestações organizadas de poder e conflitos entre múltiplos atores sociais”.1
Assim, participa-se da preocupação constantemente evidenciada por alguns
juristas que questionam o conhecimento dogmático e estimulam uma visualização mais sócio-
política da historicidade jurídica.2 Aceitar a politização das idéias e das instituições jurídicas
significa superar todo e qualquer viés metodológico representado pelo historicismo legal de
cunho formalista, erudito e elitista.
Por conseguinte, nessa renovação crítica da historicidade jurídica, engendrada e
articulada na dialética da vida produtiva e das relações sociais, torna-se imperioso explicitar a
real apreensão do que possam significar as formas simbólicas de “instituições jurídicas”,
“cultura jurídica” e “História do Direito”, num contexto interpretativo crítico-ideológico.
Nessa perspectiva, parte-se da premissa de que as instituições jurídicas têm
reproduzido, ideologicamente, em cada época e em cada lugar, fragmentos parcelados,
montagens e representações míticas que revelam a retórica normativa, o senso comum

1 WOLKMER, Antonio C. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 7.
2 Vide, neste sentido: CORRADINI, Domenico. Historicismo y Politicidad del Derecho. Madrid: Editoriales de
Derecho Reunidas, 1982; SCHIAVONE, Aldo. Historiografía y Crítica del Derecho. Madrid: Editoriales de
Derecho Reunidas, 1982; HESPANHA, Antonio M. A História do Direito na História Social. Lisboa: Livros
Horizontes, s/d. ____. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia. S/I: Publicações Europa-América,
1997; T ARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica,
1995. BERMAN, Harold J. La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente. México: Fondo de Cultura
Económica, 1996; BRETONE, Mario. Derecho y Tiempo en la Tradición Europea. México: Fondo de Cultura
Económica, 1999.
legislativo e o ritualismo dos procedimentos judiciais. Tal condição se aproxima de uma
primeira noção de instituição jurídica, projetada como estrutura normativa sistematizada e
permanente, atuando e coordenando determinados núcleos de ação que têm funções
específicas (controle social, sanção, administração política e financeira, ordem familiar,
satisfação das necessidades comunitárias), operadores profissionais (juiz, advogado, defensor
público) e órgãos de decisão (tribunais de justiça).
Justifica-se, deste modo, a importância da presente incursão teórica sobre alguns
momentos do processo histórico-evolutivo de nossa cultura jurídica, porquanto o enfoque não
recairá num historicismo meramente linear, assentado numa dinâmica regular do “tradicional”
para o “moderno ou do “religioso” para o “secularizado”,3 mas, tem-se a preocupação de
contemplar uma historicidade marcada por crises, rupturas, avanços e recuos, bem como pela
convivência de contradições, desigualdades e conflitos dentro de um espaço capitalista
neocolonial, dependente e periférico.
Ademais, a proposta temática, ao repensar as idéias, as formas oficializadas de
pensamento e as instituições jurídicas nacionais, não só problematiza o Direito como
fenômeno sócio-cultural, mas, sobretudo, redimensiona o conceito de cultura4 sob a luz de
uma contextualização crítico-ideológica. Deixando de lado a concepção elitista de cultura –
associada à acumulação de conhecimentos, à uniformidade de padrões transmitidos e à
racionalidade individualista - busca-se introduzir a noção de cultura à práxis humana e às
manifestações intelectivas da consciência criadora de um povo. Pode-se, com efeito,
particularizar uma certa prática de cultura, atribuindo maior significado à cultura popular ou à
erudita, à cultura das classes subalternas ou das classes dominantes. Reconhecendo uma
“circularidade” de influências recíprocas entre os dois níveis, Carlo Ginzburg assinala que a
expressão cultura pode definir “o conjunto de atitudes, crenças, códigos de comportamento
próprios das classes subalternas num certo período histórico (...)”.5

3 BOSI, Alfredo. “Prefácio”. In: MOTA, Carlos Guilherme. Ideologia da Cultura Brasileira (1933-1974),4. ed.
São Paulo: Ática, 1978.
4 Recordando algumas formulações convencionais de cultura, cumpre assinalar que esta pode expressar:
a) “a totalidade das manifestações e formas de vida que caracterizam um povo”. JAEGER, Werner. Paidea. A
Formação do Homem Grego. São Paulo: Martins Fontes, 1979, p. 7.
b) “o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza,
quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo.” REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 11.
ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 25-26.
c) “cultura é o conjunto das práticas, das técnicas, dos símbolos e dos valores que se devem transmitir às novas
gerações para garantir a reprodução de um estado de coexistência social”, BOSI, Alfredo. Dialética da
Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992,.p. 16.
Para uma maior precisão, consultar ainda: MALINOWSKI, Bronislaw. Uma Teoria Científica da Cultura. 3. ed.
Rio de Janeiro: Zahar, 1975; GEERTZ, Clifford. A Interpretação das Culturas. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.
5 GINSBURG, Carlo. O Queijo e os Vermes. São Paulo: Companhia das Letras, 1987, p. 16-17.