Uma Análise Funcional da Transferência de Controle na Sociedade Anônima

206 Pages·2008·1.39 MB·Portuguese

PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

Uma Análise Funcional da Transferência de Controle
na Sociedade Anônima

por

Caetano Penna Franco Altafin Rodrigues da Cunha

ORIENTADOR: Marcelo Fernandez Trindade

2008.2

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE JANEIRO
RUA MARQUÊS DE SÃO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO – BRASIL
Uma Análise Funcional da
Transferência de Controle na
Sociedade Anônima

por

Caetano Penna Franco Altafin Rodrigues da Cunha

Monografia apresentada ao Departamento
de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para
a obtenção do Título de Bacharel em
Direito.

Orientador: Marcelo Fernandez
Trindade

2008.2
Aos meus pais, minha gratidão;
À minha Dê, meu amor;
A meu mano, meu sorriso.
Agradecimentos
Este trabalho é fruto da dedicação daqueles que, por diversas maneiras,
auxiliaram na sua realização. A Marcelo Fernandez Trindade, agradeço pelos
anos de orientação e aprendizado na Pontifícia Universidade Católica – Rio. À
Aline de Menezes Santos, pela bibliografia e competência revestida na
simpatia de cada dia. A Marcos Barbosa Pinto, Bruno Robert e Ricardo
Canguçu Castorri, pela paciência e ensinamentos. Ao Professor Jess Bull, do
Departamento de Economia da Universidade da Califórnia – San Diego, pelos
valiosos debates. A Celso de Albuquerque Mello, in memoriam. A Francisco
Mauro Dias, Luiz Emygdio da Rosa Júnior e Regina Lisboa Soares, pelo
exemplo de amor ao direito. Aos professores Adriano Pilatti, Francisco
Guimarães e aos colegas do PET-Jur, Daniel Lévy, Julia Alexim, Bernardo
Bianchi, Jorge Chaloub, Janaína Matilda, Priscila de Santana, Ana Carolina
Quintanilha e Francisco Carvalheira; pelos anos de convivência e dedicação à
nossa Pontifícia. Aos amigos e colegas Pedro Massena Gomes, Rodrigo
Cavalcanti Moreira, pelos debates travados ao longo destes cinco anos de
graduação. Aos meus pais por eleição, Maggy Cordeiro Azevedo, Ubiratan
Cerqueira Azevedo e Lygia Maria Jobim, meu carinho. Aos meus pais Luiz
Fernando e Elym, todo a minha gratidão pela dedicação que me trouxe até
aqui. À minha irmã Mariana, minha afeição. Aos amigos Alexandre, Diogo,
Clóvis, Adriano, João, Pedro, Gustavo, e Dani, meus sorrisos. À minha vida e
inspiração, meu sol, Denise Dutra Foligno, todo meu amor e cumplicidade e a
meu irmão Rafael Cordeiro Azevedo, meu exemplo nesta eterna saudade.
Gratíssimo.
Resumo
Este trabalho concentra-se na observação das relações decorrentes da
transferência de controle na sociedade anônima, sob uma perspectiva analítico-
funcional. Propõe-se sua divisão em cinco etapas principais. Primeiro, são
discutidas as acepções de ‘poder’ e de ‘controle’, de modo a se delinear uma
concepção comum a ambos os conceitos, compreendidos na expressão ‘poder
de controle’, que seja adequada ao estudo de sua transferência na sociedade
anônima. Em seguida, são apresentados os fundamentos que justificam a
adoção da análise funcional proposta à leitura das relações societárias ou, aqui
especificamente, para que, através do direito, se permita a regulação eficiente
da transferência de controle na sociedade anônima. Apresentado o instrumental
teórico típico à análise principal-agente adotada, passa-se à discussão de três
dos principais elementos que compreendem o estudo da transferência de
controle: a sua desejabilidade econômico-social, a natureza do prêmio
correspondente ao controle e a legitimidade econômico-funcional das
estratégias de defesa à tomada de poder de controle. Na quarta etapa deste
estudo, são analisadas em espécie as operações compreendidas na categoria
‘transações de controle’ proposta de acordo com a análise funcional das
relações societárias: a cessão de controle acionário e a oferta pública à sua
aquisição. Em sua quinta e última parte, discute-se o entendimento consolidado
da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, sobre a configuração da
alienação do controle acionário no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim,
conclui-se se é a diversidade de pressupostos adotados por cada modelo
analisado e em acréscimo à influência exercida pelos agentes econômicos na
regulação da transferência de controle que justificam a existência de sistemas
jurídicos inteiramente distintos a respeito de um mesmo tema.
Palavras-chave: sociedade anônima, transferência de controle, oferta pública
de aquisição, OPA, poison pill, CVM, mercado de capitais.
Sumário
Introdução..............................................................................................10
1 A realidade do poder na sociedade anônima.........................................20
1.1 O poder soberano na sociedade anônima: uma proposta de leitura
‘constitucional’ do poder de controle....................................................20
1.2 McCulloch v. Maryland (1819): a aplicação da doutrina dos
poderes implícitos no direito constitucional norte-americano vis-à-vis as
teorias do ‘business judgment rule’ e dos ‘implied corporate powers’.26
1.3 O ‘Court-packing plan’ rooseveltiano (1937) e as restrições na
alteração da estrutura da diretoria na sociedade anônima em MM.
Companies Inc. v. Liquid Áudio, Inc. (2003)........................................31
2 O controle: conceito, localização e classificação no direito societário.38
2.1 O controle e suas acepções no direito societário........................38
2.2 A localização do controle no direito societário
contemporâneo......................................................................................41
2.3 Berle e Means: o controle interno e sua classificação............... 45
2.4 Bayne vis-à-vis Comparato: o fenômeno do controle externo na
sociedade anônima.................................................................................54
3 Uma proposta de releitura funcional do direito societário: tutela e
objetivos................................................................................................60
3.1 O desenvolvimento do direito societário contemporâneo e a
tutela da informação no mercado de capitais: pressupostos..................60
3.2 Easterbrook e Fischel: a teoria do contrato plurilateral
ascarelliana e os fundamentos e limites da regulação...........................69
3.3 A ratio do direito societário à luz do modelo de regras hartiano:
escopo, objetivos e o dever de fidúcia na sociedade anônima..............80
3.4 A abordagem principal-agente: estratégias regulatórias e de
governança na sociedade anônima........................................................91
4 Uma análise funcional da transferência de controle na sociedade
anônima: fundamentos.........................................................................107
4.1 As ‘transações de controle’ na sociedade anônima segundo
Davies e Hopt: escopo.........................................................................107
4.2 A desejabilidade econômico-social da transferência do controle
acionário na sociedade anônima..........................................................113
4.3 O ‘premium bribe’ e os direitos de saída na transferência do
controle acionário................................................................................121
4.4 A análise funcional-comparativa dos instrumentos de defesa a
uma oferta pública hostil de tomada de poder de controle:
caracterização e fundamentos..............................................................128
5 A transferência de controle na sociedade anônima.............................147
5.1 A cessão do controle acionário: natureza, características e
regulação..............................................................................................147
5.2 A oferta pública de aquisição do controle: natureza,
características e regulação...................................................................155
5.3 A configuração da alienação do controle acionário no direito
brasileiro – tratamento legal e o entendimento da Comissão de Valores
Mobiliários..........................................................................................169
6 Conclusão............................................................................................197
7 Bibliografia..........................................................................................202
“Power is a means to an end. The end is everything, without
exception, which the human being calls pleasure, and the removal
of pain. The grand instrument for attaining what a man likes is the
actions of other men. Power, in its most appropriate signification,
therefore, means security for the conformity between the will of one
man and the acts of other men. This, we presume, is not a
proposition which will be disputed. The master has power over his
servant, because when he wills him to do so and so, in other words,
expresses a desire that he would do so and so, he possesses a kind
of security that the actions of the man will correspond to his
desire"1 (Mill, 1820).

1 “MILL, James. An Essay on Government. § 42.
Disponível em <http://www.mdx.ac.uk/WWW/STUDY/xMilgov.htm>. Acesso em 25 jun. 2008. “O
poder é um meio para um fim. O fim é tudo, sem exceção, que a humanidade trata como forma de se
gerar prazer e de se evitar a dor. O maior instrumento para o alcance daquilo que o homem deseja é a
ação de outros homens. Poder, no sentido que lhe é mais próprio, significa a segurança em se alcançar
a conformidade entre o desejo de um homem e a atitude de outros. Isso, nós presumimos, não é uma
proposição que deva ser questionada. O senhor possui poder sobre o seu servo, porque quando aquele
deseja que esse faça algo, ou expressa um desejo sobre a atitude que deve adotar, o senhor possui a
segurança de que as ações de seu servo corresponderão ao seu desejo manifestado” Tradução livre.
Introdução
“The phenomenon of ‘control’ is perhaps the most important
single fact in the American Corporate System. As the corporation
increasingly is recognized as an institution of primary significance
(…) the importance of control grows in law as it has grown in
economic and social fact. Corporation law has never surrounded
this phenomenon. Rules have been developed with respect to
isolated aspects of it; but the rules derive chiefly from a time when
corporations were still truly private and relatively small (…)”2
(Berle, 1958).
O maior destaque atribuído ao estudo do poder de controle, até o
reconhecimento de sua imprescindibilidade para a compreensão do fenômeno
da sociedade anônima, decorre de peculiaridades que transcendem a estrita
esfera daqueles que o exercem. Compreendida a relevância, tal qual a
centralidade de seu exercício, passa-se à sua regulação, em busca da realização
das finalidades últimas a que se pode prescrever ao direito. Dentre tantos
objetivos possíveis de ser realizados pelo regulador, destaca-se o de propiciar,
através da estruturação da sociedade anônima, as condições necessárias para o
incremento do bem-estar social decorrente do exercício da companhia.
Essa expansão dos meios de capitalização das atividades produtivas
teve, como precedente, a dissociação das atividades desenvolvidas de seus
diretos participantes. A delimitação da pessoa jurídica em seus deveres e
obrigações mostrou-se condição elementar ao sucesso das sociedades
empresárias. Foi através da limitação da responsabilidade dos agentes
econômicos, mediante a personificação das atividades desenvolvidas sob e pela
sociedade contratada, que se tornou possível dar segurança aos agentes

2 BERLE, Adolf A. Control in Corporate Law. Columbia: Columbia Law Review, 1958. p. 1.212. Ap.
BAYNE, David Cowan. The Philosophy of Corporate Control: a Treatise on the Law of Fiduciary
Duty. 1st Ed. Chicago: Loyola University Press, 1986. p. xiii. “O fenômeno do “controle” é talvez o
mais importante fato no direito societário norte-americano. Enquanto a companhia é progressivamente
reconhecida como instituição de maior importância (…) a importância do controle cresce no direito,
assim como o fez como fato econômico e social. O direito societário nunca se aproximou desse
fenômeno. Regras foram desenvolvidas com respeito a aspectos isolados do controle; mas as regras
atuais derivam principalmente de um período em que as companhias eram de propriedade restrita a
poucos sócios e relativamente pequenas (…)” Tradução livre.