turk ticaret kanunu tasarısı nda tek kişi lik anonim ortaklık vetek kişilik limited ortaklık

39 Pages·2013·16.55 MB·Turkish

• *
T U RK TİCARET K A N U NU T A S A R I SI NDA T EK KİŞİ­
LİK ANONİM O R T A K L IK VE T EK KİŞİLİK LİMİTED
O R T A K L IK
At. Gör. Gökmen Gündoğdu
I. Giriş
T.C Adalet Bakanlığı'nca 1999 yılında oluşturulan Türk T i­
caret K a n u nu K o m i s y o nu tarafından hazırlanan 'Türk Ticaret
K a n u nu Tasarısı" (Ön Tasarı Metni) 2005 yılı Şubat ayında k a­
m u o y u na sunulmuş, değerlendirme ve görüş b i l d i r me için 25
Mayıs 2005 t a r i h i ne k a d ar süre tanınmıştır. Bu süre içerisinde
tasarı, birçok kişi ve kuruluşça değerlendirilmiştir. A n c ak Ticaret
K a n u nu g i bi önemli b ir düzenleme için tanınan sürenin yetersiz
olması, tasarının ayrıntısıyla i n c e l e n m e s i ni güçleştirmiştir, i n­
celeme süresi içerisinde gerek akademisyenler, gerek u y g u l a m a­
cılar gerekse k o n u y la i l g i li kuruluşlar tarafından dile g e t i r i l en
eleştiriler doğrultusunda Ön Tasarı M e t n i n de b ir takım değişik­
l i k l er yapılmış ve n i h ai şeklini a l an Türk Ticaret K a n u nu Tasarısı
(Tasan Metni) 9 Kasım 2 0 05 t a r i h i n de Türkiye Büyük Millet
Meclisi ne (TBMM) sevk edilmiştir.
15 Kasım 2 0 05 t a r i h i n de esas k o m i s y on olarak Adalet Ko-
m i s y o n u ' na gönderilen t a s a n, ayrıntılı b ir çalışma yapılması için
1 Aralık 2005 t a r i h i n de A d a l et A lt K o m i s y o n u na gönderilmiştir.
6 Aralık 2005 t a r i h i n de Adalet A lt K o m i s y o n u m da başlayan ça­
lışma 14 H a z i r an 2 0 06 t a r i h i ne k a d ar devam etmiştir. Adalet A li
K o m i s y o n u n ca k a b ul e t i l en "Türk Ticaret K a n u nu Tasansı"
m e t ni (Alt K o m i s y on Metni) 28 H a z i r an 2006 t a r i h i n de Adalet
K o m i s y o nu Başkanlığı na gönderilmiştir.
Yıldız Teknik Üniversitesi ÎİBF İşletme Bölümü Ticaret H u k u ku A n a b i l im Dalı
2 24 Gökmen Gündoğdu (İÜH FM C. LXV, S.Ls. 223-262, 2007)
T a s a n ortaklıklar h u k u k u na ilişkin birçok yeniliği içermek­
1
tedir. Bu y e n i l i k l e r d en b i ri de "Tek Kişilik Ortaklık" k u r u m u d u r.
Tasanya göre h em a n o n im ortaklık (AO) h em de l i m i t ed ortaklık
(LO) t ek kişiyle k u r u l a b i l e c ek ve s o n r a d an t ek kişilik ortaklık
olarak devam edebilecektir (m. 3 3 8, 573).
Aşağıda inceleneceği üzere, her ne k a d ar t ek kişilik ortaklık'
kavramının Türk h u k u k u na yabancı olmadığı ve fiilen t ek ortağı
b u l u n an ortaklıklara u y g u l a m a da sıkça rastlandığı dile getirilse
de, tasannın getirdiği düzenleme b e l i r t i l en uygulamanın çok
daha ötesindedir. Çünkü tasannın getirdiği y e n i l ik f i i li veya ge­
çici a n l a m da t ek ortaklılık değildir. T a s a n, h u k u ki o l a r ak t ek
kişinin ortaklık k u r a b i l m e s i ne i z in vermiş ve b u r iu da geçici değil
sürekli b ir yapı o l a r ak benimsemiştir.
Tek kişilik ortaklık kavramı hukukçulann 19. yüzyılın s o n-
l a n n d an beri üzerinde düşündüğü b ir k o n u d u r . Bu k u r u m un
2
k a b ul e d i l m e s i n in altında y a t an düşünce, t a c i r l e r in t ek başlanna
ticaret y a p m a l an h a l i n de sorumluluklarının b e l i r li b ir malvarlığı
ile sınırlanmasını sağlama yaklaşımıdır. Bu yaklaşım i ki farklı
şekilde gerçekleşebilmektedir. İlk i h t i m a l de t a c i r i n, t i c a ri faali­
yetlerinden k a y n a k l a n an sorumluluğunun sının o l an a yn b ir
malvarlığına sahip olduğu k a b ul edilir. Böylece t i c a ri faaliyetle­
rinden dolayı t a c i r in özel malvarlığına başvurulması engellenmiş
o l u r.
İkinci i h t i m al ise, ortağına sınırlı s o r u m l u l uk bahşeden or-
taklıklann t ek kişiyle kurulmasını sağlamak y a ni t ek başına t i­
caret y a p an k i m s e n in tüzel kişilik kurmasına o l a n ak tanımaktır.
İşte tek kişilik ortaklık k u r u m u n un ortaya çıkışa da bu yaklaşı­
mın s o n u c u d u r.
Öte y a n d an A v r u pa E k o n o m ik Topluluğu, üye ülkelerin
mevzuatının uyumlaştınlmasım sağlamak amacıyla 21 Aralık
1989'da t ek kişilik ortaklıklara ilişkin 89/667 sayılı onikinci Yö~
nerge'yi k a b ul etmiştir. Tasannın k o n u ya ilişkin düzenlemesine
3
Yukarıda b e l i r t i l en m e t i n l e r d en h e r h a n gi b i r i ni özel o l a r ak b e l i r t m ek
istemediğimiz d u r u m l a r da Türk Ticaret K a n u nu Tasarısı için " T a s a n" kı­
saltması kullanılacaktır.
ATABEK. Reşat. "Tek Ortaklı Şirket", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
(Batider), C. X I V, S. 1, H a z i r an 1987. s. 2 3; POROY, Reha (TEKİNALP.
Ünal / ÇAMOĞLU, E r s i n ), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 10. Tıpkı B a­
sım. İstanbul 2 0 0 5. N. 4 5.
Twelfth C o u n c il C o m p a ny L aw Directive of 21 December 1989 on Single-
M e m b er Private L i m i t e d - L i a b i l i ty C o m p a n i e s. 8 9 / 6 6 7 / E EC (Official J o u r­
nal 3 9 5. 3 0 . 1 2 . 1 9 8 9 ).
TYirk Ticaret Kanunu Tasarısında Tek Kişilik Anonim Ortaklık 2 25
ve Tek Kişilik Limited Ortaklık
de esin kaynağı o l a n bu Yönerge, t a c i r l e r in sorumluluğunu
4
sınırlandırmak amacıyla üye ülkelerin ya tek kişilik ortaklığı ya
da sınırlı sorundu ticari işletmeyi k a b ul etmesi gerektiğini b e l i r t­
miş; bu n o k t a da üye ülkelere serbesti tanımıştır. T a c i r in so­
rumluluğunu sınırlandırmak isteyen k a n un koyucuların bu i ki
yaklaşımdan h a n g i s i ni benimseyecekleri, her b ir ülkenin k e n di
h u k uk sistemi içinde yapacağı b ir değerlendirmeyi g e r e k t i r i r.
Sınırlı s o r u m lu t i c a ri işletme esasının benimsenmesi h a l i n de
söz k o n u su işletme, t a c i r in sorumluluğunun sının olan b ir m a l­
varlığı değerini oluşturur. Bu yaklaşım, Türk h u k u k u na yabancı
değildir. N i t e k im h a l en yürürlükte olan 6 7 62 sayılı Türk Ticaret
K a n u nu (TK) m. 9 48 hükmü, donatanın b e l i r li hallerde üçüncü
şahıslara karşı sadece gemi ve navlunla s o r u m lu olacağını k a b ul
etmiştir. Alacaklılar, deniz serveti adı verilen özel b ir malvarlığı
teşkil eden bu u n s u r l ar dışında donatanı t a k ip edemeyecekler­
d i r . Bu i s t i s n ai düzenleme b ir k e n a ra bırakılırsa , Türk h u k u­
5 6
k u n da b ir k i m s e n in i ki ayrı malvarlığının olması mümkün değil­
d i r. Dolayısıyla sorumluluğun sınırlandırılmasında a yn b ir m a l­
varlığının nazara alınması Tafcanda benimsenmemiştir. Tasarı
t a c i r in sorumluluğunun sınırlandırılmasında 8 9 / 6 67 sayılı o n-
i k i n ci Yönergeye u y g un o l a r a k - t ek kişilik ortaklık k u r u m u nu
k a b ul etmiştir.
I I. P o z i t if H u k u k ta D u r um
Halen yürürlükte o l an TK'nın i k i n ci kitabı (m. 136-556) " T i­
caret Şirketleri" başlığını taşımaktadır. A n c ak TK'da şirket kav­
ramı tanımlanmış değildir. B u n u n la b i r l i k t e, 8 18 sayılı Borçlar
K a n u nu (BK) m. 520'de a di ortaklık için yapılan tanımın, o r t a k­
lık ilişkisinin genel tanımı olduğu söylenebilir (TK m. 138).
7
Gerekçe m. 3 8 8: "(...) Böylece AETnin şirketlere ilişkin 89/667 sayılı
onikinci Yönergesinin tanıdığı olanaktan yararlanılmıştır (...)."
Ayrıntılı b i l gi için b k z. ÇAĞA, T a h ir / K E N D E R. Rayegân. Deniz Ticareti
Hukuku, C. I, 14. Bası. i s t a n b ul 2 0 0 5. s. 153. Donatanın b u n un dışında
k a l an tüm malvarlığına karar serveti d e n i r. D o n a t an alacaklılara karşı,
k a ra serveti ile gemi ve n a v l un dışındaki deniz servetinden s o r u m lu değildir.
N i t e k im Tasarıda bu s i s t em değiştirilmiştir (m. 1062/11). B u n un y e r i n e,
donatanın, Türkiye C u m h u r i y e t i n in t a r af olduğu sorumluluğun sınırlan­
dırılmasına ilişkin milletlerarası sözleşmelerden doğan sorumluluğunu sı­
nırlandırma hakkı sakının saklı olduğu belirtilmiştir.
AN SAY, Tuğrul, Adi Şirket - Dernek ve Ticaret Şirketleri A n k a ra 1967. s.
10; DOMANİÇ, H a y r i. Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi.
C. I I. İstanbul 1988. s. 17; POROY (TEKİN ALP / ÇAM OĞLU). N 4 2: B A H­
TİYAR Mehmet, Anonim Ortaklık Anasözleşmesl İstanbul 2 0 0 1, s. 2 7.
2 26 Gökmen Gündoğdu (İÜHFM C. LXV, S.l, s. 223-262, 2007)
A. Borçlar K a n u nu na Göre
BK m. 5 2 0 ye göre "şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade
kimseler söylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için
birleştirmeği iltizam ederlef\ Bu tanımdan ortaklık ilişkisinin beş
u n s u ru çıkmaktadır. B u n l a r, kişi u n s u r u, sözleşme u n s u r u,
8
sermaye u n s u r u, amaç u n s u ru ve affectio societatis (müşterek
gaye uğrunda birleşerek çalışma) u n s u r u d u r.
K o n u m uz açısından en çok önem arz eden, kişi u n s u r u d u r.
Çünkü bu hükme göre b ir ortaklıktan bahsedebilmek için en az
i ki kişinin varlığı gerekir. H a t ta k a n un k o y u cu bazı t i c a r et şir­
ketleri için asgari sayıyı i k i n in üstünde tespit etmiştir. Dolayı­
sıyla Türk h u k u k u n da t ek kişi ile ortaklık ilişkisinin kurulması
günümüz itibariyle olanaklı değildir.
K o nu açısından ele alınması gereken diğer u n s ur ise söz­
leşme u n s u r u d u r. BK m. 520'ye göre ortaklık h er şeyden önce
b ir sözleşmedir ve b ir sözleşmenin varlığından b a h s e d e b i l m ek
içinse en az i ki tarafın varlığı g e r e k m e k t e d i r . Bu u n s ur açısın­
9
d an da t ek kişilik ortaklık ilişkisine h u k u k u m u z da i z in verilme­
diği söylenebilir.
Değinilmesi gereken diğer b ir u n s ur ise amaç u n s u r u d u r.
Bu amaç 'kazanç paylaşmak' o l a r ak somutlaşmaktadır . H a t ta
10
k o l e k t if ve k o m a n d it ortaklıklarda amaç ' b ir t i c a ri işletme işlet­
m e k t ir (TK m. 153, 243). AO ve LO'da ise amacın ' i k t i s a d i' o l­
ması y e t e r l i d ir (TK m. 271/1, 5 0 3 / I I I ). Ortaklık ilişkisindeki
meşru amacın b ir diğer özelliği ise müşterek olmasıdır. Y a ni or­
taklık sadece o r t ak amaçlarla k u r u l a b i l e c ek b ir sözleşmedir. T ek
kişinin varlığı h a l i n de o r t ak b ir amaçtan ve dolayısıyla ortaklık­
t an söz e d i l e m e y e c e k t i r .
1 1
Görüldüğü gibi Türk h u k u ku açısından ortaklık ilişkisini en
genel a n l a m da tanımlayan BK m. 520'ye göre t ek kişi ile ortaklık
kurulmasına olanak y o k t u r. Söz k o n u su hükmün mantığı ve
Bkz. DOMANİÇ, s. 19 v d .; POROY (TEKİ N ALP / ÇAM OĞLU), N. 42 v d.
Ortaklık sözleşmesi, çok taraflı b ir sözleşme niteliğindedir. İki taraflı
sözleşmelerin a k s i ne tarafların borçlan b i r b i r i n in karşılığı değildir. Söz­
leşmenin tarafı o l an h e r k e s in m e n f a a ti ve iradesi aynı yöndedir: müşterek
amaca ulaşmak.
POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 5 5. İktisadi o l m a y an ve ideal gayelerle
de a di şirket kurulabileceği yönünde b k z. ANSAY, s. 7 8.
OKAN, Neval. "Türk H u k u k u n da Ticaret Ortaklıklarında O r t ak Sayısının
Bire Düşmesi ve Sonuçlan", Osmangazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Der
gisi 3 0. Yıl Özel Sayı, Eskişehir 2 0 0 0, s. 5 8.
Türk Ticaret Kanunu Tasansı'nda Tek Kişilik Anonim Ortaklık 2 27
ve Tek Kişilik Limited Ortaklık
ortaklık ilişkisinin b ir sözleşme olarak n i t e l e n d i r i l m e si b u na en¬
%&f$ j0t
g e l d i rj Î Î^ ^ M k ^ 0^ ^^^WMlW â^^W^thA-it #%i : ••• - >
K
B. T i c a r et K a n u nu na Göre
Ortaklık ilişkisinin tanımını veren BK m. 5 2 0 ' n in aksine
TK'da ortaklık ilişkisi tanımlanmamış fakat her b ir ticaret o r t a k­
lığı için özel hükümlere yer verilmiştir.
TK'da k o l e k t if ve a di k o m a n d it ortaklıklar için asgari ya da
azami b ir sayı belirtilmemiştir (TK m. 153, 243). Bu nedenle bu
ortaklıklar da en az i ki kişiyle k u r u l a b i l e c e k t i r. A n c ak şahıs şir­
k e ti sayılmaları ve ortakların kişiliklerinin ön p l a n da tutulması
nedeniyle u y g u l a m a da o r t ak sayısının fazla olmadığı görülmek­
tedir.
K o l e k t if ve a di k o m a n d it ortaklıklar için a r a n an en az i ki
o r t ak koşulu sadece kuruluşa ilişkin değildir. Ortaklığın deva­
mında da bu asgari sayı muhafaza edilmelidir. B u n u n la b i r l i k te
o r t ak sayısının b i re düşmesinin ne gibi sonuç doğuracağı TK'da
açıkça düzenlenmiş değildir. A n c ak TK m. 199 un k o n u ya ilişkin
b ir düzenleme öngördüğü söylenebilir. TK m. 1 9 9a göre "Yalnız
iki kişiden ibaret bir kolektif şirkette ortaklardan birinin şirketten
çıkarılmasını gerektirecek haklı sebepler mevcut ise, diğer ortağın
talebi üzerine mahkeme fesih ve tasfiyeye hükmetmeksizin şirkete
ait bütün iş ve muameleleri ve şirketin mevcudunu alacak ve
borçları ile beraber davacı ortağa terk ve tahsise ve ortağın şirket­
ten çıkarılmasına karar verebilir . Bu halde, çıkarılan ortak hak­
12
kında 204 üncü madde hükmü tatbik olunur." B u n un yanı sıra
TK m. 200'de de i ki kişiden ibaret o l an k o l e k t if ortaklıklarda or­
t a k l a r d an b i r i n in şahsi alacaklısının TK m. 190, 191 ve 198.
maddelerine göre i t i r az veya fesih hakkını kullanması ya da or­
t a k l a r d an b i r i n in iflas etmesi d u r u m u n da diğer ortağın m. 199
hükmünden yararlanabileceği belirtilmiştir. İfade etmek gerekir
ki k a n un k o y u c u n un b u r a da öngördüğü sonuç tek kişilik ortak­
lık değildir; işletmenin söz k o n u su i h t i l a f t an e t k i l e n m e m e s i ni ve
i k t i s a di bütünlüğün m u h a f a za e d i l m e s i ni sağlamak m. 199 ve
200 hükümlerinin esas a m a c ı d ı r .
1 3
Bu ifadeyi " k a r ar v e r i r" o l a r ak a n l a m ak gerekir [ATABEK, Reşat, "Şirket
Paylarının B ir Kişinin E l i n de Toplanması", Batider, C. X. S. 3. H a z i r an
1980 (Şirket Payları), s. 6 4 5 ].
ATABEK, Şirket Payları, s. 6 4 4. A k si görüş OKAN. s. 5 9.
N i t e k im t ek kişilik ortaklığın tanınmasındaki temel amaç o l an ortağının
sorumluluğunun sınırlandırılması yaklaşımı bu d u r u m da söz k o n u su
olamayacak ve ortaklığın tek kişiyle devam etmesi h e r h a n gi b ir amaca
2 28 Gökmen Gündoğdu (İÛHFM C. LXV, S.l.s. 223-262, 2007)
TK m. 2 6 7 ' n in atfı nedeniyle k o l e k t if ortaklıklar için öngörü­
len bu hükümler a di k o m a n d it ortaklıklara da uygulanacaktır.
TK'da A O ' n un kurulması içinse asgari beş kişinin bulunması
gerektiği hükme bağlanmışür (m. 277). Dolayısıyla t ek kişiyle AO
k u r u l a b i l m e si TK'ya göre olanaklı değildir. Söz k o n u su asgari
sayı ortaklığın devamında da aranmaktadır. A n c ak A O ' n un de­
vamında o r t ak sayısının beşin altına i n m e si h a t ta tüm payların
tek b ir o r t a k ta toplanması mümkündür. Payların b ir o r t ak t a r a­
fından devralınması veya b ir ortağın ölümü ve paylarının diğer
b ir ortağa i n t i k a li g i bi nedenler bu s o n u cu doğurabilecektir.
14
O r t ak sayısının asgari sayının altına (veya k o n u m uz açısın­
dan bire) i n m e s i n in sonuçları TK m. 434/I,b.4'te ve m. 435'te
düzenlenmiştir. TK m. 434/1,b.4'e göre pay s a h i p l e r i n in beş kişi­
den aşağıya düşmesi b ir infisah sebebi o l a r ak öngörülmüştür.
TK m. 4 35 ise " h a k i k i" pay s a h i p l e r i n in sayısının beşin altına
i n m e s i ni k o nu almaktadır bu azalma b ir fesih sebebidir. İlk b a­
kışta aynı i h t i m a le i ki farklı s o n u c un bağlandığı i z l e n i mi u y a n sa
da d u r um farklıdır.
15
TK m. 434/1,b.4'te ortaklıktaki pay s a h i bi sayısının şeklen
asgari sayının altına i n m e si ele alınmış ve bu sonuç b ir i n f i s ah
sebebi olarak öngörülmüştür. Y a ni ortaklıktaki pay s a h i bi sayı­
sının h e r h a n gi b ir nedenle beşin altına düşmesi d u r u m u n da or­
taklığın kendiliğinden i n f i s ah edeceği k a b ul edilmiştir. Bu s o n u­
c un doğması için asgari sayının altındaki pay s a h i p l e r i n i n, ger­
çek pay sahibi veya s a m an a d am olmasının h e r h a n gi b ir önemi
y o k t u r. B u n u n la b i r l i k te her ne k a d ar hükümde infisahtan söz
edilmişse de o r t ak sayısının, özellikle irade dışı sebeplerle beşin
altına indiği hallerde, infisahın oldukça ağır b ir yaptırım olduğu
k a b ul edilmelidir. Dolayısıyla pay s a h i bi sayısının beşin altına
inmesi h a l i n d e / e s ih söz k o n u su olmalıdır.
16
hizmet etmeyecektir. Tek kişi bile olsa k o l e k t if ortaklıkta ortağın s o r u m­
luluğu sınırsızdır.
Payların tek o r t a k ta t o p l a n a b i l m e s i n in nedenleri hakkında b k z. A T A B E K,
Şirket Paylan, s. 6 3 9 - 6 4 0.
A k si görüş, İMREGÜN. Oğuz, Anonim Ortaklılar, Yenilenmiş 4. Bası, İstan­
b ul 1989, s. 4 7 4. Yazar i ki hükümde öngörülen sebebin aynı olduğunu ve
bu nedenle i ki hüküm arasında çelişki bulunduğunu ve bu çelişki g i d e r i­
lene k a d ar bu d u r u m un b ir fesih sebebi sayılması gerektiğini ifade et­
m e k t e d i r.
ARSLANLI. H a l i l, Anonim Şirketler, C. I- Umumi Hükümler. 3. Bası. İstan­
b ul 1960 (AŞ I), s. 2 1. Yazar bu d u r u m da da m. 4 35 uyarınca f e s h in söz
k o n u su olması gerektiği k a n a a t i n d e d i r. Aynı yönde, İMREGÜN. s. 4 7 3;
TEKİL. F a h i m a n, A n o n im Şirketler Hukuku, İstanbul 1993 (AŞ), s. 3 6 2;
Türk Ticaret Kanunu Tasansı'nda Tek Kişilik Anonim Ortaklık 229
ve Tek Kişilik Limited Ortaklık
B u na karşılık TK m. 4 35 hükmünde ise, ortaklıkta gerçek
pay s a h i bi sayısının beşin altına i n m e si söz k o n u s u d u r. Yani
ortaklıkta şeklen beş veya daha fazla pay s a h i bi b u l u n a b i l i r. Bu
d u r u m da elbette ki m. 434/1,b.4 uyarınca i n f i s ah söz k o n u su
olmayacaktır. Fakat bu d u r u m da bile o r t ak olarak görünen k i m­
seler, gerçek a n l a m da pay s a h i bi olmayabilir. Bu o r t a k l ar sadece
k a n u n un öngördüğü asgari sayıyı sağlamak için, o r t ak o l ma i r a­
desi d a hi taşımayan ve çoğunlukla b ir paya sahip o l an kimseler
o l a b i l i r . İşte şeklen pay s a h i bi sayısı ne olursa o l s u n, gerçek­
17
ten o r t ak olma iradesiyle h a r e k et edenlerin sayısının beşin altına
düşmesi m. 4 35 uyarınca b ir fesih sebebi olarak düzenlenmiş­
t i r . Böylece sınırsız s o r u m lu olması gereken b ir t a c i r i n, o r t a k­
18
lığı, sorumluluğunu sınırlandıran b ir yapı olarak kullanması
önlenmek istenmiştir. Bu d u r u m un k a n un k o y u cu tarafından
19
m. 434/1,b.4 un aksine infisah değil de fesih sebebi o l a r ak öngö­
rülmesinin sebebi ise bu s on h a l in infisahı gerektirecek k a d ar
ağır b ir d u r um olmamasıdır. Şöyle k i; TK m. 434/1,b.4'te A O ' n un
k u r u cu unsurlarının b i r i n de e k s i k l ik vardır. B u na karşılık m.
435'te k u r u cu u n s u r l a r da e k s i k l ik değil, k a n u n un sistem olarak
k a b ul edemeyeceği b ir h al söz k o n u s u d u r .
20
Gerçek pay s a h i bi sayısının beşin altına düşmesi d u r u­
m u n da feshin ne şekilde gerçekleşeceği m. 435'te belirtilmiştir.
Bu hükmün i lk fıkrasına göre "şirketin tescilinden sonra hakiki
pay sahiplerinin sayısı beşten aşağı düşerfse) (...) pay sahiplerin­
den veya şirket alacaklılarından birinin yahut Ticaret Vekaletinin
talebi üzerine mahkeme şirketin durumunu kanuna uygun hale
ifrağ için münasip bir müddet tayin eder ve buna rağmen durum
düzeltilmezse şirketin feshine karar verilir."
Bu hükme göre gerçek o r t ak sayısının beşin altına i n m e si ve
h a t ta bire i n m e si d u r u m u n d a, ortaklığın feshine hükmedilebil-
mesi için, pay s a h i p l e r i n i n, ortaklık alacaklılarının ya da Sanayi
ve Ticaret Bakanlığı nın mahkemeye başvurması gerekecektir.
B u na rağmen m a h k e m e ye başvurulmamış olabilir. Bu d u r u m da
ortaklık görünüşte en az beş kişiden oluşmasına rağmen ger-
.%
A T A B E K. Şirket Payları, s. 6 4 9. A k si görüş TEKİNALP (Poroy / Çamoğlu),
N. 1550. ir,: iü ı t - >i• i •.'. \
B u n u n la b i r l i k te b ir k i m s e n in hakiki pay s a h i bi mi y o k sa s a m an a d am mı
17
olduğunun t e s p i ti çoğunlukla kolay değildir. Özellikle ortaklık p a y l an için
h a m i l i ne yazılı p ay senedi çıkarılması d u r u m u n da bu tespit d a ha da zor
olacaktır (İMREGÜN. s. 4 7 8; O K A N. s. 6 7; ATABEK. Şirket Paylan, s. 6 5 2 ).
İMREGÜN, s. 2 9.
18
İMREGÜN, s. 4 7 8; O K A N. s. 6 5.
19
TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), N. 1550.
20
2 30 Gökmen Gündoğdu (İÜH FM C. LXV, S.L s. 223-262, 2007)
çekte ise t ek o r t a k la devam edebilecektir. Mahkemeye başvurul­
ması h a l i n de ise hâkim, d u r u m un düzeltilmesi için münasip b ir
süre verecektir. B e l i r t i l en süre içerisinde gerçek o r t ak sayısı beşe
çıkarılana k a d ar ortaklık, t ek o r t a k la devam edebilecektir. İşte
bu nedenden ötürü, dolaylı da olsa t ek kişilik A O ' n un T K ' da k a­
b ul edildiği belirtilmiştir.
21
TK m. 476/11 hükmü uyarınca AO'lara ilişkin bu düzenle­
meler aksine hüküm olmadıkça sermayesi p a y l a ra bölünmüş
k o m a n d it ortaklıklara da uygulanacaktır.
Benzer b ir d u r um LO için de söz k o n u s u d u r. TK m. 504'e
göre b ir LO en az i ki en fazla elli o r t a k la k u r u l a b i l i r. Ortakların
sayısının s o n r a d an bire i n m e si h a l i n d e , münasip b ir süre
2 2
içinde bu e k s i k l ik giderilmezse, o r t a k l a r d an b i r i n in veya şirket
alacaklısının t a l e bi üzerine m a h k e me şirketin feshine k a r ar ve­
rir. AŞ'ler için m. 4 3 4 / 1 , b . 4 un aksine k a n un k o y u cu b u r a da in­
fisahı öngörmemiştir. Dolayısıyla o r t ak sayısının b i re i n m e s i ne
rağmen böyle b ir talepte bulunulmaması h a l i n de ya da talep
üzerine m a h k e m e n in verdiği süre içinde o r t ak sayısı i k i ye çıka­
rılana k a d ar ortaklık, t ek kişilik ortaklık o l a r ak devam edecek­
t i r .
23
TEKİN ALP (POROY / ÇAMOĞLU), N. 4 7 8 b; OKAN, s. 6 6; TEKİL, s. 5 2.
21
Yazar bu ortaklığı " e k o n o m ik a n l a m da tek kişi şirketi" o l a r ak n i t e l e n d i r­
miştir. OKUTAN, Gül, "Tek Kişi Ortaklığı", Türk Hukukunun Avrupa Birliği
Hukukuna Uyumu - Acquis Communautaire'nin Alınması - Açıklamalar, De­
ğerlendirmeler ve Öneriler (Proje Yöneticisi: Prof. D r. Ünal T e k i n a l p ), İstan­
b ul 2 0 0 1, s. 5 9 0; YANLI. Veliye. Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perde­
sinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu
Kılınması, İstanbul 2 0 0 0, s. 140.
22
i ki kişilik LO'da haklı sebeple çıkma veya çıkarmanın mümkün o l up o l m a­
dığı yönünde Yargıtay uygulaması tutarlı değildir. K o nu hakkında d o k t­
r i n de ileri sürülen görüşler ve Yargıtay uygulamasının değerlendirilmesi
hakkında b k z. H E L V A C I. M e h m e t, " i ki Kişilik L i m i t ed Ortaklıkta Haklı Se­
beple Ortaklıktan Çıkma ve Yargıtay'ın Görüşü Hakkında Bazı Düşünce­
ler", Hukuk Araştırmaları, C. 9. S. 1-3, 1995. s. 3 6 1 - 3 7 5.
23
TK m. 5 04 un a m ir lafzına rağmen, alacaklının t a l e b i n de haklı m e n f a a t i­
n in olmaması d u r u m u n da m a h k e m e n in fesih davasını reddedebileceği
f i k ri ileri sürülmüştür (ARSLANLI, LO, s. 3 8; ARSLANLI / DOMANİÇ, s.
79). Yazarlar. AŞ'den farklı o l a r a k, o r t ak sayısının b i re i n m e s i n in sadece
alacaklılar ile o r t a k l an a l a k a d ar edeceği ve LO'da o r t ak sayısının b i re
düşmesinin a m me m e n f a a t l e r i ni i h l al etmediği keza m. 435'te Bakanlığa
verilen y e t k i n in b u r a da verilmediği gerekçesini ileri sürmüşlerdir [Aynı
yönde, TEKİL. F a h i m a n, Şirketler Hukuku, Limited Şirketler ve Kooperatif­
ler, C. I I I, İstanbul 1973 (Şirketler), s. 2 7 ]. K a m u n un m e n f a a t l e ri açısın­
d an AO ile LO arasındaki bu farklılık, LO için b e l i r t i l en d u r u m da infisahın
söz k o n u su olmamasıyla zaten sisteme yansımıştır. Kıyaslanan m. 4 35
hükmü ise gerçek pay s a h i bi sayısının asgari sayının altına düşmesi h a-
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'rıda Tek Kişilik Anonim Ortaklık 2 31
ve Tek Kişüik Limiied Ortaklık
C. 2 33 sayılı K H K ' ya Göre
8.6.1984 t a r i h li ve 2 33 sayılı K a mu tküsadi Teşebbüsleri
Hakkında K a n un Hükmünde K a r a r n a m e (233 sayılı KHK)
24
devletçilik i l k e si uyarınca devletin ekonomide a k t if r ol alması ve
k a m u s al niteliği ağır b a s an m al veya h i z m e t l e r in sağlanması
amacıyla k a b ul edilen b ir düzenlemedir. Bu düzenleme h u k u k en
t ek ortaklı a n o n im ortaklık k u r u m u nu h u k u k u m u za kazandır­
mıştır. 2 33 sayılı K HK m. 2 uyarınca " K a mu İktisadi Teşebbüsü"
(KİT) kavramı, iktisadi devlet teşekkülü (İDT) ile kamu iktisadi
kuruluşunun (KİK) o r t ak adı o l a r ak verilmiştir. Bu hüküm İDTyi.
"sermayesinin tamamı devlete ait iktisadi alanda ticari esaslara
göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsü"
olarak ve KİK'i de "sermayesinin tamamı Devlete ait olup tekel
niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve
pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayı­
sıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi te­
şebbüsü" o l a r ak tanımlamışür.
2 33 sayılı K HK nın m. 3 hükmüne göre İDTlerin AO şeklinde
kurulması da mümkündür. A n c ak AO şeklinde k u r u l an
İDT'lerde TK m. 2 77 uyarınca beş k u r u cu şartı aranmayacak­
t ı r . Böylece t ek ortağı Devlet olan b ir tek kişilik A O n un k u r u l­
25
ması 2 33 sayılı K HK ile mümkün hale gelmiştir.
26
l i ni k o nu almaktadır. Dolayısıyla m. 435'te şeklen de olsa en az beş pay
s a h i bi bulunmaktadır. Oysa m. 5 04 hükmü o r t ak sayısının şeklen d a hi
asgari sayının altına i n m e si d u r u m u y la i l g i l i d i r. Bu da k a n u n un sistemine
aykırıdır. Bu nedenle o r t ak sayısının b i re i n m e si d u r u m u n d a, alacaklının
haklı m e n f a a ti olmadığı gerekçesiyle fesih t a l e bi r e d d e d i l m e m e l i; verilen
süre s o n u n da o r t ak sayısı en i k i ye çıkanlmamışsa ortaklığın feshine
hükmedilmelidir.
RG. 1 8 . 6 . 1 9 8 4, S. 1 8 4 3 5.
24
^ B u n u n la b i r l i k te " s e r m a y e s i n in yüzde e l l i s i n d en fazlası i k t i s a di devlet
5
teşekkülüne veya k a mu i k t i s a di kuruluşuna ait o l an işletme veya işlet­
meler topluluğundan oluşan a n o n im şirket" o l a r ak tanımlanan Bağlı Or
taklık ile " i k t i s a di devlet teşekküllerinin veya k a mu i k t i s a di kuruluşlarının
veya bağlı ortaklıklarının, s e r m a y e l e r i n in en az yüzde onbeşine. en çok
yüzde ellisine s a h ip bulundukları a n o n im şirket" olarak tanımlanan işti­
rakler de tanımlandığı üzere AO şeklinde kurulmaktadır. A n c ak TK m.
2 77 hükmünün uygulanmayacağı belirtilmediği için bu ortaklıklar t ek k i­
şiyle kurulamayacaktır. B u r a da m. 23/1 hükmüne de değinmek gerekir.
B u na göre "sermayelerinin en az % 91 i kamu iktisadi kuruluşlarına ait olan
bağlı ortaklıkların genel kurulu ve denetçileri bulunmaz."
AO o l a r ak k u r u l an İDTlerde genel k u r ul ve denetçi bulunmayacaktır (233
26
Sayılı K HK m. 3). Bu ortaklığın organları "Yönetim K u r u l u" ve "Genel Mü­
dürlüktür. Yönetim K u r u l u, ortaklığın en yüksek seviyede y e t k i li ve so­
r u m lu k a r ar organı; Genel Müdürlük ise y e t k i li ve s o r u m lu yürütme orga­
nıdır (m. 5).
232 Gökmen Gündoğdu (ÎÛHFM C. LXV, S.l.s. 223 262, 2007)
I I I. T ek Kişilik Ortaklığın Kabulünü G e r e k t i r en N e d e n l er
Tek kişilik ortaklığa i z in v e r m e n in temelinde y a t an düşünce,
kaynağım sınırlı s o r u m l u l uk ilkesinde bulmaktadır. Bilindiği
27
gibi h u k u k u m u z da ticaretle uğraşan kişilerin sorumluluklarının
sınırlandığı ayrı b ir malvarlıkları y o k t u r . Bu k i m s e l e r in borçla­
28
rından dolayı sorumlulukları sınırsızdır. Sorumluluğun sınırsız
olması ise t i c a ri faaliyette b u l u n m ak isteyen k i m s e l er için b ir
dezavantaj oluşturmaktadır. B u na karşılık AO'lar ve L O ' l a r da
ortakların sorumluluğu taahhüt e t t i k l e ri sermaye miktarıyla sı­
nırlıdır. Bu ise t i c a ri faaliyette b u l u n m ak isteyen k i m s e l e r in AO
veya LO şeklinde yapılanmalarına y ol açmıştır. A n c ak AO için en
az beş ve LO içinse de en az i ki ortağın gerekli olması, sınırlı so­
r u m l u l u k t an y a r a r l a n m ak isteyen k i m s e l e r in s a m an a d a m l a r la
bu kuralı dolanmaları s o n u c u nu doğurmuştur. Dolayısıyla t ek
kişilik ortaklığa i z in v e r i l m e s i, t ek başlarına t i c a ri faaliyette b u­
l u n m ak isteyen k i m s e l e r in de sınırlı s o r u m l u l uk i l k e s i n d en y a­
rarlanmalarını sağlayacaktır.
Türk h u k u ku için t ek kişilik ortaklık k u r u m u nu k a b ul et­
m e n in nedenlerinden b ir diğeri ise aslında t ek ortaklı o l an f a k at
saman a d a m l a r la asgari sayının sağlandığı m e v c ut uygulamanın
yasal temele kavuşturulmak i s t e n m e s i d i r. Yukarıda da ele alın­
dığı gibi u y g u l a m a da TK m. 2 77 ve m. 504'ün öngördüğü asgari
sayı sınırlaması, gerçekte o r t ak o l ma iradesi taşımayan k i m s e l er
kullanılarak aşılmaktadır. Böylece aslında t ek b ir pay s a h i bi
b u l u n an ortaklıklar s a m an a d a m l ar sayesinde faaliyetine devam
edebilmektedir. Ortaklığın aslında t ek kişiden i b a r et olduğu, d i­
ğer ortakların saman a d am olduğu iddiasıyla TK m. 4 3 5 ' in u y­
gulanması ise, bu d u r u m un ispatının güç olması nedeniyle o l­
dukça zordur. Bu nedenle m. 2 77 ve 5 04 hükümleri kolayca do-
lanılmaktadır. İşte k a n u n un dolanılmasmın engellenememesi,
bu k u r u m un açıkça düzenlenmesini gerektirmiştir.
29
Tek kişilik ortaklığın düzenlenmesini gerektiren b ir diğer et­
k en ise A v r u pa Birliği (AB) müktesebatma u y um çabası olmuş-
27
Keza bu h u s us Genel Gerekçe C. I I. 7'de açıkça z i k r e d i l m e k t e d i r.
28
B u n un tek istisnası donatanın sorumluluğuna ilişkin TK m. 9 4 8 ' d ir (bkz.
I. Giriş).
29
Gerekçe m. 3 8 8: "(...) Tek kişilik anonim şirket (...) uydurma pay sahibi
yaratmak şeklindeki hile-t şer'iyeye kapıları kapattığı için hukuki dürüst­
lüğe ve gerçekliğe de uygundur." Ayrıca b k z. TEKİN ALP, Ünal, " Z o r u n lu
Hedefler Bağlamında TTK Tasansı'nda A n o n im Şirketlere İlişkin K u r a m s al
ve D o g m a t ik Düzen". Hukuki Perspektifler Dergisi S. 4. Aralık 2 0 05 (HPD).
s. 16.