Table Of ContentTRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho y Ciencia Polí(cid:415) ca
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA
Palestra Editores
Lima — 2010
4
Tribunal Constitucional y argumentación jurídica
Pedro P. Grández Castro
Primera edición, abril de 2010
Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin consentimiento expreso de su autor.
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Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Diagramación: Adriana J. Mallqui Luzquiños
Hecho el depósito en la Biblioteca Nacional del Perú
N.º 2010-03719
ISBN: 978-612-4047-18-3
Proyecto Editorial: 31501221000552
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en Perú - Printed in Peru
SERIE DERECHOS Y GARANTÍAS
Directores:
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
FANY S. QUISPE FARFÁN
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Para Rodrigo
y nuestras Soledades
“VERITAS, NON AUCTORITAS, FACIT JURIS”
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ÍNDICE GENERAL
Justifi cación y agradecimientos............................... 11
INTRODUCCIÓN:
CONSTITUCIONALISMO, JUECES
Y ARGUMENTACIÓN
Introducción ............................................................... 17
I. El Estado Constitucional y sus implicancias ..... 20
I.1 La versión europea: el Estado
Constitucional como transformación
del Estado de la ley....................................... 20
I.2 El constitucionalismo norteamericano
como modelo alternativo ............................. 25
I.3 El neo-constitucionalismo como
reencuentro de dos tradiciones .................. 34
II. Los jueces del Estado Constitucional .............. 39
III. La relevancia de la argumentación ................. 46
Referencias bibliográfi cas ........................................ 52
8 PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Y TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA
Un ensayo de interpretación sobre
la legitimidad de su actuación
Introducción ............................................................... 58
I. La reconstrucción de la legitimidad social del
Tribunal ............................................................... 62
II. Legitimidad y democracia en transición ........ 64
II.1. La cuestión de la legitimidad en el origen
de los tribunales constitucionales ......... 65
II.2. Contextualización del debate ................ 67
III. La legitimidad del Tribunal en la construcción
de la democracia constitucional....................... 72
III.1. Participación en la política constitucional 76
III. 2. Fricciones con el legislador e invocaciones
al poder de reforma y mutaciones
constitucionales ....................................... 79
III.3. El Tribunal Constitucional como “timonel”
de la transición democrática .................. 82
III.4. Política de auto control ........................... 85
Referencias bibliográfi cas ........................................ 87
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
I. Premisa: la “marcha triunfal” de la Justicia
Constitucional y sus desafíos ........................... 89
I.1. El Tribunal Constitucional como
“órgano ofi cial” de interpretación ........ 98
ÍNDICE GENERAL 9
I.2. El control constitucional como colaboración 99
I.3. La argumentación como estrategia de
legitimación y el Tribunal como institución
repúblicana ............................................... 103
II. Ideologías y argumentación ............................. 109
II.1. El “juez vinculado” al texto de la
Constitución: El control semántico
de la Constitución ......................................... 111
II.2. El juez escéptico y la interpretación como
“creación” libre .......................................... 117
II.3. Juez comprometido con los valores pero
limitado por la argumentación racional . 124
Referencias bibliográfi cas ........................................ 134
LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA
ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Notas a una sentencia
Introducción .............................................................. 139
I. La concepción de Orden Jurídico del TC ....... 141
II. Positivismo vs. principialismo en la concepción
del orden jurídico ............................................... 145
III. Las consecuencias de la concepción del Tribunal
Constitucional en su formulación del sistema
de fuentes ............................................................ 151
IV. El reconocimiento de las antinomias y su limitación
para resolver confl ictos de principios ............. 154
V. La jurisprudencia y su papel en la “racionalización”
del Derecho “disperso” ..................................... 158
Referencias bibliográfi cas: ....................................... 161
10 PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO
Introducción ............................................................... 163
I. Justifi cación constitucional ............................... 165
I.1. La fundamentación en la jurisprudencia
del TC peruano ........................................ 171
II. Estructura del test de proporcionalidad ......... 179
II.1. La estructura del test de proporciona-
lidad y su desarrollo la jurisprudencia
del TC peruano. ....................................... 185
II.1.1 Razonabilidad y
proporcionalidad ......................... 185
II.1.2 El test de idoneidad del medio
y/o medida ..................................... 190
II.1.3 El test de necesidad o
indispensabilidad ......................... 194
II.1.4 El test de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación ... 207
II.1.5 La ponderación como test de
intensidades .................................. 213
III. Colofón: algunos problemas pendientes ........ 227
JUSTIFICACIÓN Y AGRADECIMIENTOS 11
JUSTIFICACIÓN Y AGRADECIMIENTOS
En este pequeño volumen se recoge un conjunto
de trabajos que han sido elaborados durante los
últimos años en que me he venido desempeñado como
asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional del
Perú. La idea de reunirlos como un volumen orgánico
ha respondido, además de la complicidad y entusiasmo
de algunos amigos que me han animado, a que percibo
que guardan cierta armonía que me permiten presen-
tarlo en forma de libro.
La relación entre Tribunal Constitucional y argumen-
tación jurídica es, hoy en día, una relación de necesidad,
en la medida que a un Tribunal Constitucional no se le
puede exigir más controles que aquellos que resultan
de la irrenunciable cláusula del Estado Democrático
referida a la interdicción de las prácticas arbitrarias.
En este sentido, a diferencia de lo que ocurre con los
demás poderes del Estado, como el Parlamento o el
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propio Poder Ejecutivo, la legitimidad funcional del
poder de la jurisdicción en el Estado Constitucional
proviene, en último término, de las razones que ex-
ponen los jueces en sus decisiones. Solo la fuerza de
sus argumentos puede justifi car y legitimar todo el
poder que las democracias contemporáneas han pues-
to en manos de los jueces, en general, y del Tribunal
Constitucional en particular. Por lo demás, el espacio
abierto en los últimos años por la justicia constitucional,
constituye, sin lugar a dudas, el mejor laboratorio para
la puesta a prueba de la argumentación jurídica, cuya
proyección y desarrollos recientes solo es comparable
con el entusiasmo desbordante que también se siente
respecto de la obra de los tribunales constitucionales
en todo el mundo.
La adscripción de signifi cados a la Constitución, la
solución de confl ictos entre derechos fundamentales de
un mismo rango, el control del poder público y privado
a través del Derecho, ponen al Tribunal Constitucional
en un lugar expectante a los ojos del ciudadano común.
De este modo, la relevancia social del Tribunal reside
en el hecho de que las cuestiones de las que se ocupa
no se refi eren a temas técnicos reservados al cenáculo
de abogados, jueces y funcionarios, sino que se trata
de asuntos que inciden en el quehacer diario de todos
los ciudadanos.
De un tiempo a esta parte, quizá como nunca antes
en el Perú, un tribunal jurisdiccional ha dicho el Derecho
a pesar de los poderes fácticos, e incluso a pesar de la
letra expresa de la Ley. La reivindicación social de la
obra de los jueces, de la mano del Tribunal Constitucio-
