Table Of ContentEDGARDO ALBERTO DONNA
Doctor en derecho. Profesor titular en la Facultad de Derecho. Universidad de Belgrano.
Profesor ordinario y de posgrado en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de
Lomas de Zamora. Profesor ordinario en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad de Mendoza. Juez de la CImara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional. Ex becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung, Instituto de Derecho
Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología. Universidad de Erlangen-Nürnberg. y de la
Deutscher Akadernicher Austausch Dienst, Universidad de Koln.
del
Teoria delito
y de la pena
Fundamentación de las sanciones penales
y de la culpabilidad
2" edición actualizada y ampliada
EDITORIAASLT REA
DE ALFREDOY RICARDODE PALMA
BUENOS AIRES
1996
1" edición, 1992.
2" edición, 1996.
O EDITORIAASLT REA
DE ALFREDOY RICARDDOE PALMSA.R .L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
ISBN: 950-508-371-8 (obra completa)
950-508-372-6 (tomo 1)
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
PR~LOGOA LA SEGUNDA EDICI~N
Es nuestra intención la de estructurar una funda-
mentación de las sanciones penales, junto con una teoría
del delito que esté de acuerdo con los principios bási-
cos del Estado de derecho liberal-democrático, tal co-
mo lo expusimos en el prólogo a la primera edición.
Hemos logrado, después de mucho esfuerzo, dar a luz
ya dos tomos de esta obra, y, ahora, esta segunda edición
del primero de ellos, que tiene algunos cambios que con-
sideramos, en parte, sustanciales.
Modificamos algunos temas, especialmente los que
están incluidos en los capítulos Primero y N,a demás de
haber excluido uno de los apéndices, referido a la capa-
cidad de culpabilidad, cuestión que analizamos con ma-
yor amplitud en el tomo segundo.
En el primer capítulo dimos mayor desarrollo a la
fundamentación de las sanciones penales, particular-
mente al significado de la ley previa, y a todas sus con-
secuencias en su derecho penal que respete la dignidad
del hombre.
En cuanto al fundamento real, proponemos al lector
un análisis de la teoría desarrollada por Lombroso, ya
que tenemos el convencimiento que todas las teorías pe-
ligrosistas actuales tienen como sustento las investiga-
ciones de este médico italiano.
Respecto del fundamento de conocimiento, amplia-
mos el tratamiento de la teoría de las prohibiciones de
prueba -incluyendo los últimos fallos de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación-, que si bien es un tema que
pertenece al derecho procesal, tiene relación con las san-
ciones penales y su fundamentación, debido a que con-
sideramos que la búsqueda de la verdad real en el pro-
ceso penal tiene sus límites en un Estado de derecho,
límites que están dados por la dignidad del hombre, re-
conocida tanto por la constitución nacional como por
los tratados internacionales sobre derechos humanos in-
corporados a ella.
En lo referente al fundamento final o teológico, pro-
fundizamos la explicación de la teoría kantiana, inten-
tando responder a las críticas que la teoría retributiva ha
sufrido, especialmente en cuanto a la pena de muerte,
sin advertir que las teorías preventivas puras dejan des-
armado al hombre frente al poder del Estado.
En el capítulo IV elaboramos nuevamente el tema
de la culpabilidad, teniendo en cuenta el desarrollo -ya
anunciado en nuestra primera edición- de las teorías fun-
cionales de la culpabilidad, que sin duda alguna han ido
mucho más allá que los primeros escritos de Roxin sobre
la prevención general positiva. Ello ha planteado nuevos
problemas dogmáticos que exigieron una nueva reflexión
sobre los temas tratados que modifican, en parte, algu-
nas conclusiones esbozadas en la primera edición de es-
te tomo.
Esta vez, las reflexiones aportadas fueron posibles
gracias a la colaboración del profesor doctor Karl H.
Gossel, así como del profesor Otfried Hoffe de la Univer-
sidad de Tübingen. Sumamente valioso fue el apoyo del
profesor doctor Carlos M. Landecho, por el aporte de
su obra sobre Lombroso, que tuvo la atención de obse-
quiarnos.
PR~LOGOA LA SEGUNDA EDICI~N VI1
Reitero mi agradecimiento, a la Alexander von Hum-
boldt Stiftung, por la ayuda en conseguir el material bi-
bliográfico necesario para este trabajo.
Por último, debo decir que varias de las modifica-
ciones que tiene la obra, se deben a que mis ayudantes
en la labor docente tuvieron la gentileza de discutir al-
gunas ideas, y a los alumnos, que se atrevieron a pensar
junto con nosotros.
Con lo cual es difícil afirmar cuánto de propio tiene
una obra de este carácter y cuánto de influencia de las
demás partes comprometidas en el trabajo académico.
Vuelvo, por último, sobre una idea repetida en varias
oportunidades. Hacer ciencia en la Argentina no es fá-
cil. La falta de medios económicos exigen dedicarse
parcialmente a ella, situación que exige realizar un gran
esfuerzo, que no siempre se traduce en resultados. El
poco valor que la sociedad le ha dado a la tarea univer-
sitaria lleva a que se dé prioridad a otras actividades,
antes que al estudio y a la investigación; en parte, por
qué no decirlo, debido a que la Universidad se dedicó a
otras cuestiones menores. El descalabro cultural de nues-
tro país a partir de esta concepción es visible, y sólo ten-
drá solución cuando todo el conjunto de la sociedad, y
no sólo el Estado, entienda que no hay futuro, para la
sociedad en su conjunto, sin ciencia y sin educación, y
que ambas exigen tiempo y esfuerzo.
AGRADECIMIENTOS
Este libro sólo pudo salir a luz gracias a la gene-
rosa beca de la Alexander von Humboldt Stiftung para
que pudiera estudiar en la Universidad de Erlangen-
Nürnberg, entre el 1" de octubre de 1986 y el 31 de ju-
lio de 1988. A esta fundación pues todo mi agradeci-
miento no sólo por la generosa ayuda, sino también
por el apoyo que me brindó no sólo a mi sino a mi
familia.
El estudio que se realizó en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Erlangen-Nürnberg, se debió a que
el profesor Karl Heinz Gossel, que no sólo me invitó a
su instituto, sino además actuó sin lugar a dudas como
un verdadero maestro. La mayoría de las ideas bases
fueron, como el lector podrá comprobar, sacadas y con-
frontadas de sus enseñanzas.
El profesor Gossel, que no sólo brindó apoyo acadé-
mico, sino que brindó y abrió su casa, es sin duda la base
intelectual y espiritual de este trabajo que ahora comien-
za. Vaya pues todo mi agradecimiento a quien realmen-
te detenta el cargo de profesor y lo es.
Debo además agradecer a todos los integrantes del
Institut Für Strafrecht, Strafprossrecht und Kriminolo-
gie de la Facultad de Derecho de la Universidad de Er-
langen.
x
AGRADECIMIENTOS
Asimismo, no puedo dejar de reconocer las ideas fe-
cundas, especialmente sobre Kant que el profesor Hrus-
chka en sus seminarios aportó con una cordial discusión.
Por último debo expresar mi reconocimiento a la
doctora María Inés Somonte, quien colaboró en la re-
dacción de gran parte de este libro.
ÍNDICEG ENERAL
Prólogo a la segunda edición ................... V
.............................
Agradecimientos IX
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~N
DE LA PENA
9 1. Introducción.. ..........................
9 2. Fundamento obligatorio de las sanciones jurí-
dico-penales ............................
a) El Estado de derecho ..................
b) Laley ...............................
1) Concepto de ley previa ..............
2) Antecedentes de la ley previa .........
c) El principio de legalidad ...............
d) Consecuencias del principio "nullum cri-
men nulla pena sine lege" ..............
1) Prohibición de la analogía ...........
2) Prohibición de la retroactividad .......
a) El principio del artículo 2" del Códi-
goPenal .......................
fNDICE GENERAL
b) La ley más favorable .............
c) Las medidas de seguridad .........
d) Leyes temporales ................
3) Prohibición de fundamentar el castigo
en el derecho consuetudinario ........
4) El mandato de certeza ...............
5 3. Fundamento real de las sanciones jurídico-pe-
nales ..................................
a) El delito .............................
b) La peligrosidad .......................
1) Análisis del Código Penal ............
2) El artículo 34. inciso lo. del Código Pe-
nal ...............................
3) Lombroso .........................
a) Evolución ......................
1) El punto de partida ...........
2) Teoría atávica ................
b) Teoría morbosa ..................
1) Preparación ..................
2) Fusión del atavismo y de la locura
moral .......................
c) La epilepsia como síntesis .........
.
d) La teoría criminogenética definitiva
e) Análisis crítico ..................
5 4 . Fundamento de conocimiento de las sanciones
jurídico-penales .........................
5 5. Fundamento jurídico de las sanciones jurídico-
penales .................................
5 6 . Fundamento final o teleológico de las sancio-
nes jurídico-penales ......................
a) Kant y las teorías que ven en la pena una
retribución ...........................
b) Teoría de la prevención especial .........
c) Teoría de la prevención general ..........
