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Zeitschri des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte Rechts
geschichte
Rechtsgeschichte
www.rg.mpg.de
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http://www.rg-rechtsgeschichte.de/rg6 Rg 2005 67–81
Zitiervorschlag: Rechtsgeschichte Rg 6 (2005)
http://dx.doi.org/10.12946/rg06/067-081
Alain Supiot
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Sur le principe de solidarit
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GerdBender 12 Solidarität?
GianGuidoBalandi 14 Sullapossibilitàdimisurarelasolidarietà
FranzvonBenda(cid:1)Beckmann 29 »Nichtmehr«und»nochnicht«
UmkehrungenvonTraditionundModernität
aufderSuchenachderpassendenSolidarität
fürsozialeSicherung
JürgenBrand 40 SolidaritätundIdentität
HaukeBrunkhorst 62 SolidaritätimKältestrom
GanzohneEmphasegehtesnicht
AlainSupiot 67 Surleprincipedesolidarité
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MarieTheresFögen 84 Zufälle,FälleundFormeln
ZurEmergenzdessynallagmatischenVertrags
ManfredAschke 101 DieVerfassungdesExperimentsModerne
JoachimRückert 122 DerGeistdesRechtsinJherings»Geist«
undJherings»Zweck«
Teil2
ThomasWeitin 143 DichterundRichter
ProblemedesUrteilensim18.Jahrhundert
AxelDoßmann 161 ViaAppia,RouteNationale,Autobahn…
BewegungundBegrenzunginReferenzaufRom
ThomasKrause 181 CriminalJusticeHistory
NeuereBeiträgezurenglischenundirischenStrafrechts-
undKriminalitätsgeschichte
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ThomasVesting 192 Griechenlandsmirakel
TobiasReichardt,RechtundRationalitätimfrühen
Griechenland
AntonD.Rudokvas 195 RussianPandectisticsmeetTolstoj
MartinAvenarius,RezeptiondesrömischenRechts
inRussland.DmitrijMejer,NicolajDjuvernuaund
IosifPokrovskij
MarioAscheri 197 Ilparadisoperdutodeigiuristi?
PatrickGilli,LaNoblesseduDroit.
Débatsetcontroversessurlaculturejuridiqueetlerôle
desjuristesdansl’Italiemédiévale(XIIe–XVesiècles)
AchimLandwehr 199 SchmachundSchande
MatthiasLentz,Konflikt,Ehre,Ordnung.
UntersuchungenzudenSchmähbriefenundSchand-
bilderndesspätenMittelaltersundderfrühenNeuzeit
(ca.1350bis1600)
LotharSchilling 202 GuteOrdnungalsTheorieundPraxis
AndreaIseli,›Bonnepolice‹.Frühneuzeitliches
VerständnisvondergutenOrdnungeinesStaates
inFrankreich
PaoloNapoli,Naissancedelapolicemoderne.
Pouvoir,normes,société
ThomasWetzstein 206 DeadManTalking
RobertBartlett,TheHangedMan.AStoryofMiracles,
MemoryandColonialismintheMiddleAges
AchimSeifert 209 WörterohneGemeinschaft
DenisAlland,StéphaneRials(Hg.),Dictionnairedela
culturejuridique
JakobTanner 211 Body-Shaping
LudgerSchwarte,ChristophWulf(Hg.),Körperund
Recht.AnthropologischeDimensionenderRechts-
philosophie
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AlessandroSomma 216 Ilmanganelloelabilancia
NicolaRondinone,Storiaineditadellacodificazione
civile
ChristineFranzius 218 BeredtesSchweigen
MarenBedau,EntnazifizierungdesZivilrechts.
DieFortgeltungvonNS-ZivilrechtsnormenimSpiegel
juristischerZeitschriftenausdenJahren1945bis1949
Ernst(cid:1)WolfgangBöckenförde 220 StaatsrechtinderBonnerRepublik
FriederGünther,DenkenvomStaather.
DiebundesdeutscheStaatsrechtslehrezwischenDezision
undIntegration1949–1970
FriederGünther 225 WächteraufAbruf
HelmutVogt,WächterderBonnerRepublik.
DieAlliiertenHohenKommissare1949–1955
ChristineHohmann(cid:1)Dennhardt 227 KralsruherWesen
UweWesel,DerGangnachKarlsruhe.DasBundes-
verfassungsgerichtinderGeschichtederBundesrepublik
ManfredAschke 231 DDR-Geschichten
FelixMühlberg,Bürger,BittenundBehörden–
GeschichtederEingabeinderDDR
DunjaMelcic 235 BeimAngeln
SlavenkaDrakulić,Keinerwardabei.
KriegsverbrechenaufdemBalkanvorGericht
FabianSteinhauer 238 Souveränität/Powerpoint
HorstBredekamp,GabrieleWerner(Hg.),
BildtechnikendesAusnahmezustandes.Bildweltendes
Wissens.KunsthistorischesJahrbuchfürBildkritik
Bd.2.1
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RainerMariaKiesow 244 Punktierkunst
Abstracts 248
Autorenverzeichnis 253
Abbildungsnachweise 254
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Sur le principe de solidarité
Vieillenotionissuedudroitromain,lasoli- conceptallemanddeGemeinschaftdel’idéean-
darité a connu une grande fortune depuis la fin glaise de community: l’un mobilise les ressorts
du XIXème siècle, notamment dans le vocabu- les plus profonds du vivre-ensemble tandis que
lairesociologique,maisc’estdepuispeuqu’ellea l’autreévoqueplutôtuncercledevieillesdames
étéconsacréecommeprincipejuridiqueàvaleur seretrouvantpourunbridgeàl’heureduthé.
constitutionnelleparlaChartedesdroitsfonda- Mais la diversité des langues (et donc des
mentauxdel’UnioneuropéenneadoptéeàNice manièresdevoirlemonde),doitêtreperçuenon
en décembre 2000. Cette Charte ne s’estpas en pas comme un obstacle au projet communau-
effet bornée à élargir aux droits fondamentaux taire, mais tout au contraire comme un moteur
un horizon juridique communautaire initiale- de son développement. Ce projet vise en effet à
ment cantonné à l’institution d’un marché uni- faire partager aux européens un sens commun
que.Elleaaussiinnovéenajoutantlasolidarité qui se nourrisse de la diversité de leurs cultures
àlalistedesprincipes,parailleurssanssurprise, aulieudechercheràlessoumettreàladomina-
qui y figurent (dignité, liberté, égalité, citoyen- tiondel’uned’entreelles.Lefaitquelanotionde
neté, justice). Il ne s’agit pas d’une première solidarité n’ait pas le même sens ni la même
puisque– lefaitmérited’êtresouligné – c’estla portéedanstouslespayseuropéens,n’étaitdonc
Charte Africaine des Droits de l’Homme et des pas un argument convaincant pour l’exclure du
Peuples du 27 juin 19811 qui a la première re- Traité. C’en est un en revanche pour ne pas
connulasolidaritécommeunprincipejuridique réduire la solidarité qui émerge ainsi au plan
fondamental. Mais il s’agissaitbien d’une inno- communautaire au sens qu’elle a acquis dans
vation à l’échelle européenne, dont l’adoption n’importe lequel des pays membres et pour
n’estdurestepasalléesansmal. admettre qu’il s’agit d’une notion ouverte à
Selon le témoignage autorisé d’un membre l’interprétation, appelée donc à évoluer. Pour
éminentde la Convention chargée de rédiger ce estimer ces possibilités d’évolution et se risquer
texte,ledéléguébritanniquefiteneffetvaloirque àuneapprocheprospectivedelasolidarité(II),il
la notion de solidarité au sens continental était faut commencer par en prendre une vue rétro-
inconnue dans son pays, et que le mot anglais spective(I).
solidarityn’avaitpasdutoutlemêmesensqueles
motscontinentauxsolidarité,Solidarität,solida-
ridad, solidaritet, solidarieta, solidariteit ou so- I. Rétrospective
lidariedade.2 L’objection n’était sans doute pas
dépourvue de fondement, et l’on sait combien Alors que la renaissance médiévale de l’é-
des mots européens peuvent recouvrir des sens tude du Droit en Europe avait été marquée par
différentssousunemorphologiesemblable.Ad- l’aspirationàuniuscommune,letraitmarquant
mettre une telle objection conduirait toutefois à desdeuxdernierssièclesdanslapenséejuridique
disqualifier l’idée même de »communauté euro- demeurera sans doute son caractère national.
péenne«. On sait en effet l’abîme qui sépare le Cettepériodedenationalismejuridiqueestsans
1 Art.29.V.textereproduitin: commentairesdeGuyBraibant,
PhilippeArdant,Lestextessur Paris:Seuil2001,40.
lesdroitsdel’Homme,2èmeéd.,
Paris:PUF1993,92;présentation
sommairein:FrédéricSudre,
Droitinternationaleteuropéen
desdroitsdel’homme,5èmeéd.,
Paris:PUF2001,n°76etsuiv.
2 Cf.GuyBraibant,LaChartedes
droitsfondamentauxdel’Union
européenne.Témoignageet
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doute en train de se clore sous nos yeux et ancrage national n’a pas empêché pourtant que
ressurgit l’aspiration à des principes juridiques le principe de solidarité fasse irruption dans le
susceptibles de transcender la diversité des na- droitcommunautaire(C).
tions.Maiscetteaspirationnesignifienullement
un retour au Moyen-Âge, car elle doit tenir
A. Pourquoipaslafraternité?
compte des catégories juridiques apparues du-
rant ces deux siècles de juxtaposition de droits Parmi les trois éléments de la devise de la
nationaux,quifurentaussidanstouslesdomai- République, la fraternité occupe une place sin-
nes deux siècles de transformations d’une am- gulière.Tandis que la liberté etl’égalitéfondent
pleursansprécédentàl’échellehistorique. l’autonomie des individus, la fraternité au con-
Lapériodeprésentesetrouvedoncmarquée traire les saisit comme membres d’une même
par la projection sur un plan transnational des famille. Dans cette trilogie républicaine, elle
catégories de pensée qui ont porté l’essor du seulereprésentel’idéedeliensocial,etdemême
capitalismedanschacundespaysdits»dévelop- que la liberté et l’égalité se trouvent à la base
pés«.D’oùuneconfrontationdesconceptsjuri- constitutionnelle des droits civils et politiques,
diquesissusdesdifférentesculturesnationales,et onauraitpus’attendreàtrouverlafraternitéàla
notamment, au sein de l’Union européenne, des baseconstitutionnelledesdroitssociaux.Maisil
traditionsdecommonlawd’unepartetdedroit n’en a rien été. Tandis que liberté et égalité ont
continental (romano-canonique) d’autre part. formé de bonne heure en Droit français un
C’estlàdurestequesetrouveleprincipalenjeu couplelégitimequiamisaumondedenombreux
durégimelinguistiquedel’Union,carl’adoption enfants, la fraternité est demeurée frappée de
de l’anglais comme seule langue de travail dans stérilitéjuridique.
les institutions européennes conduirait inélucta- Au coursdesa longue histoire,la fraternité
blement à l’extinction de la tradition juridique avaitpourtantpuservirlescauseslesplusdiver-
continentale. ses.EllevientauxlèvresduGardedessceauxdu
Commetouteslesnotionsjuridiquesquiont RoiLouisXVIà l’ouverturedesÉtatsgénéraux
accompagné l’essor du capitalisme industriel, la lorsqu’ilveutdéfinirl’harmoniequi,sousl’égide
solidarité est née et s’est développée dans un d’un monarque paternel, doit présider à la so-
cadre juridique national, et c’est dans ce cadre ciété hiérarchisée d’Ancien Régime, mais on la
qu’il faut donc se situer pour comprendre sa retrouve quelques mois plus tard sur celles des
place dans les montages juridiques de l’État sans-culottes aspirant à une égalité réelle entre
providence. Dans le cas français, on aurait pu tous les citoyens. Elle est toute de paix et de
s’attendre à ce que ce soit la fraternité qui douceurchezSaintFrançoisd’Assisequivoulait
fournisse, aux côtés de la liberté et de l’égalité, l’étendre même aux oiseaux du ciel, ou encore
le principe fondateur d’une République »soci- chez Lamartine dans sa version de 1848, mais
ale« (A). Il n’en a rien été et ceci éclaire le sens ellerespirelesangetlaterreurdanssaversionde
acquisparlasolidaritédanscequ’onappelleen 1792: »la fraternité ou la mort!«.3 Dans l’his-
France le »droit social«, notion large qui, à la toiredutravail,lanotiondefraternitéapuêtre
différence du Sozialrecht allemand, englobe le employée en même temps par les corporations
droit du travail et de la sécurité sociale (B). Cet unissantlesmaîtresetlescompagnons,etparles
3 Cf.GéraldAntoine,Liberté,
égalité,fraternitéoulesfluctua-
tionsd’unedevise,2èmeéd.Paris:
UNESCO1989,136.Pourune
comparaisonaveclesEtats-Unis,
v.WilsonC.McWilliam,The
IdeaofFraternityinAmerica,
Berkeley&LosAngeles:Univer-
sityofCaliforniaPress1973.
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confréries unissant les compagnons contre les Le modèle familial inhérent à l’idée de fra-
maîtres. C’est du reste pourquoi elle servit au ternitéacertesinfluencéledroitsocialnaissant,
XIXèmesiècledetraitd’unionentrelesidiomes maisiln’estpasparvenuàs’yimposeretc’estcet
corporatifsetrévolutionnaires,entreles ancien- échec qui a permis l’émergence juridique de la
nes confréries et les nouveaux syndicats.4 Elle solidarité. Concevoir le groupement sur le mo-
semblait donc pouvoir se prêter à un nouveau dèle familial conduit à y voir une communauté
»recyclage«etoffriraudroitsocialnaissantl’un pérenne, hiérarchisée et soudée par un intérêt
desprincipesdirecteursdontilavaitbesoin. commun.Unetelleanalysecorrespondaitbienà
S’iln’enarienétéc’estpeut-êtreparcequela l’affirmation progressive du rôle protecteur de
fraternité véhicule une conception du lien de l’Etat et de la figure de l’emploi salarié, c’est-à-
droitquirépugnaitprofondémentaupositivisme dire à un modèle de protection dans la dépen-
scientifique naissant. La fraternité, qu’elle soit dance.Eteneffet,delanotiondepatronatàcelle
invoquée par les chrétiens ou par les francs- d’affiliationàlasécuritésociale,laréférenceaux
maçons,parlesconservateursouparlesrévolu- liensdefiliationestprésenteendroitsocial.Mais
tionnaires, implique toujours une relation ter- elle n’y occupe qu’une place marginale car ce
naire et dogmatique. Ternaire parce que le lien droitestceluiquiinstituelemarchédutravail.Il
quiunitdeuxfrèresdécouledesliensdechacun n’a donc pas écarté les catégories du droit des
d’eux à un même Père. Dogmatique parce que obligations qui président aux échanges mar-
cettepaternitén’estjamaisunfaitdémontrable, chands, mais a eu tout au contraire pour objet
maistoujoursunpostulatfondateurdel’identité de les adapter aux problèmes spécifiques qui
individuelle. Malgré les progrès biotechnologi- surgissaient de leur application au travail hu-
ques récents, le droit de la famille lui-même n’a main. L’individualisme abstrait du Code civil
pasréussiàévincercettenaturedogmatiquedela avaitconduitledroitdesobligationsàuntriple
filiation, et tant qu’on continuera de distinguer refoulementdeladimensionphysiquedutravail
l’homme de l’animal, la »vérité biologique« ne humain,delahiérarchieinhérenteausalariatet
pourra pas effacer complètement les vérités lé- du fait collectif. Le droit social a été le lieu du
galesquirésultentdumariageoudel’adoption. retour de ce refoulé sur la scène juridique, et le
Aquelqu’autreniveauqu’ellesetrouveaffirmée recours à l’idée de solidarité a permis que ce
(entrelesmembresd’unemêmenation,religion, retournesoitpasunretourenarrière,maisfasse
clan,profession,voire dumêmegenrehumain), au contraire surgir de nouvelles manières de
la fraternité postule toujours un ancêtre com- penseretd’organiserleliensocial.
mun, mis en scène dans un récit fondateur,
mythiqueoureligieux.C’estcetterelationtrans-
B. L’essordelasolidaritéendroitfrançais
cendanteàunauteurcommunquigarantitlelien
immanententrefrères.Autrementditlafraterni- A lire le Code civil en effet, entre l’État et
téfondeleliendedroitsurunecroyanceparta- l’individu il n’y a rien, et la société civile est un
gée. De ce point de vue elle cadrait mal avec la ensemblehomogènedeparticulescontractantes,
tendance à la »sécularisation« du droit, où les identiques et indépendantes les unes des aut-
sciences sociales ont cru voir une loi de l’his- res, un univers d’atomes sans aucune molécule.
toire.5 Cetindividualismenepeutsurprendrepuisquele
4 Cf.WilliamH.Sewell,Work formesousl’influencedeconsidé-
andRevolutioninFrance.The rationsrationnellesenfinalitéet
LanguageofLabourfromtheOld quiestdépourvudetoutcontenu
Regimeto1848,Cambridge: sacré«(MaxWeber,Sociologie
CambridgeUniversityPress1980, duDroit,préf.dePhilippeRay-
trad.fr.Gensdemétieretrévolu- naud,introd.ettrad.parJacques
tions,Paris:Aubier-Montaigne Grosclaude,Paris:PUF1986,
1983,279–280. 234–235).
5 Cf.laconclusiondeMaxWeber:
»Estinévitablelaconceptionselon
laquelleleDroitestunappareil
techniquerationnelquisetrans- e
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Code civil est sur ce point fidèle à l’inspiration Le concept de solidarité nous vient en effet
révolutionnaire qui avait conduit dès 1791 à dudroitdesobligationsetnonpasdudroitdes
l’anéantissement des corporations et des corps personnes. Héritée du droit romain,7 la solida-
intermédiairesparlaloiLeChapelier.6Danscet ritédésignaitdanslecodecivil(art.1197etsuiv.)
universjuridique,seregrouperenvuede défen- une technique juridique destinée à régler les
dre ses intérêts communs était constitutif d’un hypothèses de pluralité de créanciers (solidarité
délit, le délit de coalition, prévu et réprimé par active)oudedébiteurs(solidaritépassive)d’une
les articles 414 et 415 du code pénal. Le fait même obligation. Alors que le droit civil n’ap-
collectif n’était donc pas ignoré, il était refoulé. préhende généralement le rapport d’obligation
Enabrogeanten1884laloiLeChapelier,laloi quesurunplanindividuel,lasolidaritépermet-
Waldeck Rousseau n’a pas seulement ajouté la taitdelepensersurunplancollectif(collectivité
liberté syndicale à la liste deslibertés reconnues de créanciers et de débiteurs), en l’absence de
par la République, elle a donné le jour à une tout lien communautaire et de tout consente-
scène juridique nouvelle sur laquelle un certain mentindividuel(cequipermettra à lasolidarité
nombred’»acteurs«viennentreprésenterlesem- sociale de s’émanciper du contrat d’assurance).
ployeurs et les salariés. Ce retour à la vie ju- A la différence de la fraternité, la solidarité se
ridique du fait collectif ne s’est pas opéré sous présente comme une pure technique purgée de
la forme de »communautés professionnelles« toute référence dogmatique. Elle semble procé-
fondant un lien d’appartenance qui s’impose à derdesfaits(l’indivisibilitédel’objetd’uneobli-
leurs membres, mais sous la forme de »groupe- gation ou la coresponsabilité des auteurs d’un
ments professionnels« (intitulé du Livre IV du dommage)etn’a pasbesoindes’appuyersurla
codedutravail)fondéssurlalibreadhésiondes croyance en une ascendance commune entre les
individus. Le modèle français de relations col- personnesqu’ellelie.Cetteobjectivitéapparente
lectives a en effet englobé, et non écarté, les du concept a été renforcée par son emploi dans
valeurs d’égalité et de liberté individuelle du le vocabulaire de la biologie et de la sociologie
Code civil. Ceci s’exprime dans la notion typi- naissantes pour désigner l’interdépendance des
quement française de »droit ou liberté indivi- parties à l’égard du Tout, dans l’organisme vi-
duelles’exerçantcollectivement«,quipermetde vantoudanslecorpssocial.Onsaitenparticu-
qualifier aussi bien la liberté syndicale que le lierlaplacecentralequ’elleoccupedansl’œuvre
droit de grève ou le droit à la négociation col- deDurkheim,etl’influencedecetteœuvresurles
lective. Car ces droits et libertés sont au service juristes soucieux de justice sociale.8 Ceci a con-
d’une même ambition: rétablir au plan collectif féré à la solidarité la capacité sulfureuse de dé-
l’égalité entre employeurs et salariés qui fait signer aussi bien une norme découverte par la
défautauplanindividuel.Ilfallaitdoncaudroit sciencequ’unprincipedejusticesociale.Confon-
socialunconceptquiluipermettedereprendreà dantlesdeuxfigures–scientifiqueetjuridique–
soncomptedesvaleurscommunautaireshéritées de la normativité elle répondait idéalement aux
du droit de la famille tout en s’ancrant solide- idéauxdelapenséepositiviste,quiattribuentàla
mentdansledroitdesobligations.Etc’étaittout Science la source ultime de la vérité légale jadis
l’intérêtduconceptdesolidaritéquedepermet- occupéeparlareligion,etincitentàl’effacement
treunetellesynthèse. deladistinctionduseinetdusollen.
6 Cf.lescélébrissimesdécrets éd.,Paris:Rousseau1911,738et lesymboliseetétudierlepremierà
d’AllardeetloiLeChapelier(texte suiv. traverslesecond.Cesymbolevi-
rééditéavecuncommentairede 8 Durkheimattachaitdurestela sible,c’estledroit«(ÉmileDurk-
F.Soubiran-Paillet,in:Jean plusgrandeimportanceauDroit heim,Ladivisiondutravailsocial,
PierreLeCrom[dir.],DeuxSiè- dansl’analysedesformesdela 10èmeéd.,Paris:PUF1978,28).
clesdeDroitduTravail,Paris:Éd. solidarité:»Lasolidaritésociale,
del’Atelier1998,17s.).Surce écrit-il,estunphénomènetout
tournanthistorique,v.StevenL. moralqui,parlui-même,nese
Kaplan,Lafindescorporations, prêtepasàl’observationexacteni
Paris:Fayard2001. surtoutàlamesure(…)ilfaut
7 Cf.PaulF.Girard,Manuelélé- doncsubstitueraufaitinternequi
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0 mentairededroitromain,5ème nouséchappeunfaitextérieurqui
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