sistema jurídico romanístico e subsistema jurídico latino-americano

556 Pages·2015·17.92 MB·Portuguese

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Marcus Faro de Castro (UnB)
Violeta Refkalefsky Loureiro (UFPA)

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Editora
Catarina Helena Cortada Barbieri
Assistente editorial
Bruno Bortoli Brigatto
Preparação de originais e revisão de provas
Camilla Bazzoni de medeiros
Capa, projeto gráfico e editoração
Ultravioleta Design
Imagem da capa
Barnuti Daniel Ioan/Shutterstock
Conceito da coleção
José Rodrigo Rodriguez
Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundação Getulio Vargas – SP
Sistema jurídico romanístico e subsistema jurídico latino-americano / organizadores: Sandro
Schipani, Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo. – São Paulo : FGV Direito SP, 2015.
554 p.
ISBN 978-85-64678-19-4
1. Direito romano. 2. Direito - História. 3. Direito comparado. 4 Direito - América-Latina. I.
Schipani, Sandro. II. Araujo, Danilo Borges dos Santos Gomes de. III. Título.
CDU 34(37)
PUBLICADo em: 8 jan. 2015
ATUALIzADo em: 10 jan. 2015
FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicações
Rua Rocha, 233, 11º andar
Bela Vista – São Paulo – SP
CeP: 01330-000
Tel.: [phone]
e-mail: [email protected]
sumário
BREVE PREFÁCIO 7
Sandro Schipani
1. AS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA JURÍDICO ROMANÍSTICO 15
Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CÓDIGO 47
Sandro Schipani
3. “RELER” OS CÓDIGOS DE JUSTINIANO 79
Sandro Schipani
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST:
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (NOTAS SOBRE A FORMAÇÃO DE UM CONCEITO) 117
Sandro Schipani
5. CÓDIGOS E REENVIO AOS “PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO”.
O CÓDIGO CIVIL ESPANHOL COMO PONTE ENTRE SISTEMA
LATINO-AMERICANO E CÓDIGOS EUROPEUS 159
Sandro Schipani
6. ENTRE A EUROPA E A AMÉRICA LATINA: PRINCÍPIOS JURÍDICOS,
TRADIÇÃO ROMANÍSTICA E “HUMANITAS” DO DIREITO 223
Luigi Labruna
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRÓPRIAS LEIS 249
Sandro Schipani
8. SISTEMA JURÍDICO LATINO-AMERICANO E CÓDIGOS CIVIS 267
Sandro Schipani
9. RELER OS DIgESTA DE JUSTINIANO: CONTRIBUIÇÕES PARA
UM CÓDIGO LATINO-AMERICANO DAS OBRIGAÇÕES 337
Sandro Schipani
10. A “BOA-FÉ” COMO PRINCÍPIO DO DIREITO DOS CONTRATOS:
DIREITO ROMANO E AMÉRICA LATINA 359
Riccardo Cardilli
11. MÚTUO REAL E MÚTUO CONSENSUAL
NO SISTEMA JURÍDICO LATINO-AMERICANO 455
Antonio Saccoccio
12. RELER OS DIGESTOS: CONTRIBUIÇÕES ROMANÍSTICAS
AO SISTEMA DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL 505
Sandro Schipani
13. IUS ROMANUM COMMUNE E IGUALDADE
ENTRE OS POVOS NAS PERSPECTIVAS DOS BRICS 529
Sandro Schipani
SOBRE OS AUTORES 552
SOBRE OS TRADUTORES 553
BREVE PREFÁCIO
Sandro Schipani
1 |
O povo romano antigo, mesmo consciente da comunhão de direito
com os outros povos (multa iura communia, segundo as palavras de Cíce-
ro, de Off. 3,29,108), havia realizado um momento “fundante” da própria
identidade com o estabelecer das próprias famosas Leis das XII Tábuas,
que não cancelavam os muitos direitos comuns, mas que davam vida ao
direito da comunidade dos cidadãos em um dinâmico esforço de aequare
libertatem (Pompônio em D. 1,2,2,4 diz precisamente: civitas fundaretur
legibus / a comunidade citadina foi fundada com as leis; e Lívio 3,31,7
salienta, como essência daquelas leis, a tensão à igualdade que é essência
do próprio direito, como acentuam seja Cícero, de Orat. 1,42,188, seja
Celso tomado por Ulpiano e depois por D. 1,1,1pr.).
Do mesmo modo, os povos da América Latina independente não eli-
minaram a raiz no sistema do direito romano e no seu universalismo cons-
tantemente in fieri, nem a própria pertinência a ele (ainda me ressoa a
afirmação de Darci Ribeiro: “Somos hoje um povo só, a Nova Roma.
Unido pela língua, pela cultura e pela destinação... Somos nós que repre-
sentaremos a tradição romana no concerto dos próximos séculos e milê-
nios”, na carta para a ASSLA, in Roma e America. Diritto romano comune,
3/1997, p. 337 s.); esses – os povos da América Latina independente –
tornaram próprio o sistema do direito de Roma, remodelando-o e – enfa-
tizo – acrescendo-o de modo próprio e continuado, e continuaram a fazê-
-lo com função fundante da sua própria identidade como povo.
O reconhecimento do sistema jurídico latino-americano no quadro do
sistema jurídico romanístico é, de fato, um resultado da ciência jurídica
latino-americana dos últimos decênios do século XIX e início do século
XX, a partir da obra de Clóvis Beviláqua, daquela de A. Saraiva da Cunha
Lobo, de Martínez Paz, para chegar naquela de C. Fernández Sessarego,
F. Hinestrosa, J. C. Moreira Alves e outros, e que assim interpreta o resul-
tado do processo de elaboração dos “códigos da transfusão do direito roma-
no e da Independência”. Isso é explicitamente formulado pela primeira vez
(a primeira edição do Resumo das Licções de Legislação Comparada sobre
7 [sumário]
BREVE PREFÁCIO
o Direito Privado de Beviláqua é de 1893) pouco depois da individuali-
zação do próprio nome América Latina, nome usado pela primeira vez
por patriotas latino-americanos (Francisco Bilbao; José Maria Torres Cai-
cedo na década de 1860) no quadro de projetos de estruturas político-
-jurídicas articuladas e unitárias, derivação da ideia bolivariana de
“república de repúblicas”, para a defesa de uma madura identidade inde-
pendente do continente; nome, outrossim, usado nos mesmos anos em
Roma pelo sacerdote chileno José Ignacio Eyzaguirre Portales na criação
do Pio Colégio Latino-americano destinado à formação do clero do con-
tinente. O reconhecimento do “sistema jurídico latino-americano” está,
portanto, unido aos episódios da afirmação da identidade independente
do povo latino-americano, das suas constituições e dos seus códigos, con-
forme a definição de povo dada por Cícero e fundada, justamente, sobre
o direito (Cic. de Rep. 1,39).
Na configuração do diálogo com os juristas latino-americanos, houve,
e ainda há, por parte de muitos juristas europeus, várias vezes, porém,
uma assimetria, porque muitos colegas europeus omitem a consideração
da mencionada dimensão unitária do direito comum latino-americano que,
ao invés, é vital na América Latina; eles permanecem como prisioneiros
dentro da concha constituída pelos ordenamentos de diversos estados e
do atual estatal-legalismo que eles mesmos se criaram, e que tendem a
exportar. Outras vezes, por parte dos juristas de common law, há uma
contraposição metodológica hostil ao sistema jurídico latino-americano
e às suas vastas coerências que constituem momentos de coesão interna
e de resistência perante o acentuado individualismo de que é portador tal
outro complexo de experiência jurídica. Não poucas vezes, essas pers-
pectivas cientificamente distorcidas são exportadas e tomadas para si
também por juristas latino-americanos menos atentos à riqueza incluída
na sua própria tradição científica.
Reler as fontes antigas, atinar ao principium (Gaio in D. 1,2,1) ou ter
pelo menos presente o seu papel informante para o sistema constitui uma
passagem fundamental para poder se colocar na perspectiva certa. É, de
fato, a pluralidade de leis, que vem desde a época mais antiga, composta
em unidade pelo trabalho dos juristas (Pompônio in D. 1,2,2,3: leges sine
8 [sumário]
SISTEMA JURÍDICO ROMANÍSTICO E SUBSISTEMA JURÍDICO LATINO-AMERICANO
ordine latas in unum componere); é a pluralidade de fontes autônomas:
lei, costume, edito do pretor, pareceres dos juristas (D. 1,2,2,12) que estão
unidas graças ao trabalho dos juristas (D. 1,2,2,13: constare potest ius si
sit aliquis iuris peritus); é a pluralidade constituída pelo ius civile, ius
gentium, ius naturale (Ulpiano in D. 1,1,1,2), que é reconduzida a uni-
dade no “sistema” (Const. Dédoken 7) do “direito romano comum”; são
essas pluralidades que permanecem tais e são outrossim recompostas em
unidade, que despontam com essa dúplice perspectiva pelos textos jurí-
dicos romanos da época da formação do sistema, que tornam capazes de
aderir à realidade sem preconceitos; de superar os fechamentos que
acima indiquei; e de evitar a assimetria e de recuperar a sutileza e a resis-
tência das coerências do sistema nos seus diversos níveis e na sua aber-
tura universalista.
São essas pluralidades “compostas em unidade”, “organizadas em sis-
tema” que, graças ao diálogo com os juristas latino-americanos, reconheci
como base do direito comum da América Latina no seu ser “sistema jurí-
dico latino-americano”. Isso, com todo o valor não só descritivo, classifi-
catória desta locução, mas também com o “valor produtivo de direito” que
desponta de uma “interpretação sistemática em sentido pleno”, isto é, de
uma interpretação sistemática não tanto de um ordenamento estatal, mas
construtiva do sistema, que inclui as leis próprias e o direito comum de
todos os povos do continente; uma interpretação que, como tal, é, com rela-
ção às eventuais diversidades legislativas, naturalmente harmonizadora.
Esta configuração não nega o valor dos estudos que levam em consi-
deração as especificidades de cada um dos ordenamentos, e o diálogo jurí-
dico particular entre os ordenamentos desta ou daquela república, mas quer
trazer para a luz uma dimensão ulterior, aquela do direito comum que o
estatal-legalismo, sobretudo na Europa, mas com o risco de uma danosa
exportação, eliminou, isolando o direito de cada estado do direito dos
outros, fazendo perder a consciência da existente unidade.
Esta configuração não só não nega o seu valor, mas valoriza tal diálogo
por meio da superação da impermeabilidade entre um ordenamento e outro,
em nome da permanente unidade do sistema, ainda que na articulação
das diversas propostas, e o torna mais produtivo. Esta configuração vale
9 [sumário]