Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmerbegriff

299 Pages·1999·1.09 MB·German

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Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmerbegriff
Bekämpfung der Scheinselbständigkeit durch eine Neudefinition des Arbeitnehmerbegriffs?
Vom Fachbereich Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Lüneburg
zur Erlangung des Grades
Doktor der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften (Dr. rer. pol.) genehmigte
Dissertation
von Roland Gastell
aus Clausthal-Zellerfeld
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Inhaltsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 11
1. Einleitung 13
2. Der Außendienst 15
2.1. Der Begriff des Außendienstes 15
2.2. Aufgaben und Tätigkeiten des Außendienstes 17
2.3. Der Außendienst als mobile Telearbeit 19
2.3.1. Der Begriff der Telearbeit 20
2.3.2. Die mobile Telearbeit 21
2.4. Besondere Probleme der Außendienstarbeit 21
2.4.1. Die Stellung des Außendienstmitarbeiters in der Gesellschaft 22
2.4.2. Die Stellung des Außendienstmitarbeiters im Betrieb 22
2.4.2.1. Der fehlende innerbetriebliche Kontakt 23
2.4.2.2. Die soziale Isolation und der Kontakt zu Kunden 23
2.4.2.3. Das Kontrollproblem 24
2.4.2.4. Das Verhältnis zwischen Außen- und Innendienst 25
2.4.3. Die sog. Selbstausbeutung des Außendienstmitarbeiters 26
2.4.4. Die Stellung des Außendienstmitarbeiters im Rahmen der kollek-
tiven Interessenvertretung 28
2.4.5. Aktuelle Entwicklungen 31
2.4.5.1. Der Imagewandel des Außendienstes 31
2.4.5.2. Der Wandel bei der kollektiven Interessenvertretung 32
2.5. Ergebnis zu Kapitel 2. 34
3. Die Scheinselbständigkeit 36
3.1. Der Begriff und die Merkmale der Scheinselbständigkeit 36
3.2. Die Scheinselbständigkeit vor dem Hintergrund wirtschaftlicher
Veränderungen 37
3
3.3. Erscheinungsformen der Scheinselbständigkeit 39
3.3.1. Tatsächliche Erscheinungsformen der Scheinselbständigkeit 39
3.3.1.1. Rechtsprechung und Literatur 40
3.3.1.2. Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung 41
3.3.2. Rechtliche Erscheinungsformen der Scheinselbständigkeit 44
3.4. Die praktische Bedeutung der Scheinselbständigkeit 47
3.5. Auswirkungen der Scheinselbständigkeit 48
3.5.1. Die Selbständigkeit im Arbeitsrecht 48
3.5.1.1. Grundsatz 49
3.5.1.2. Der Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen 49
3.5.1.3. Speziell der Schutz arbeitnehmerähnlicher Handelsvertreter 50
3.5.2. Die Selbständigkeit im Sozialrecht 51
3.5.2.1. Grundsatz / Der Beschäftigtenbegriff 51
3.5.2.2. Arbeitslosenversicherung 53
3.5.2.3. Geseztliche Krankenversicherung 53
3.5.2.4. Gesetzliche Rentenversicherung 54
3.5.2.5. Soziale Pflegeversicherung 55
3.5.2.6. Gesetzliche Unfallversicherung 56
3.5.2.7. Auswirkungen der Scheinselbständigkeit im Sozialrecht 57
3.5.3. Wettbewerbspolitische und sonstige Auswirkungen der Scheinselb-
ständigkeit 58
3.6. Motive für die Eingehung einer scheinselbständigen Erwerbstätigkeit 59
3.7. Die Feststellung von Scheinselbständigkeit 61
3.7.1. Behördliche Kontrollmöglichkeiten 61
3.7.1.1. Kontrolle durch die Krankenkassen und Rentenversicherungsträger 61
3.7.1.2. Kontrolle durch sonstige Behörden 63
3.7.1.3. Praxisbeispiele 64
3.7.2. Prozessuale Möglichkeiten des Betroffenen 65
3.7.3. Prozessuale Möglichkeiten des Betriebsrats 66
3.7.4. Folgen der Feststellung von Scheinselbständigkeit 69
3.7.4.1. Arbeitsrechtliche Folgen 69
3.7.4.2. Sozialrechtliche Folgen 70
3.7.4.3. Steuerrechtliche Folgen 71
4
3.8. Die Scheinselbständigkeit speziell im Außendienst 71
3.8.1. Der historische Hintergrund der Scheinselbständigkeit im Außendienst 72
3.8.2. Der Einfluß der §§ 84ff. HGB 73
3.8.3. Der Einfluß der Veränderungen im Vertrieb 74
3.8.4. Der Außendienstmitarbeiter als „Unternehmer im Unternehmen“ 75
3.8.5. Der Einfluß der Beweisschwierigkeiten bei der betriebsexternen Tätig-
keit 76
3.9. Die Scheinselbständigkeit speziell bei der Telearbeit 77
3.9.1. Der Einfluß der Telearbeit auf die Scheinselbständigkeit 77
3.9.2. Reaktionen von Wissenschaft und Praxis 78
3.9.2.1. Forderungen an die Gesetzgebung 79
3.9.2.2. Anwendbarkeit des bestehenden Arbeitsrechts 81
3.9.2.3. Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen 82
3.9.2.4. Konsequenzen 83
3.9.3. Ausblick 84
3.9.3.1. Der Einfluß von Gewerkschaften und Betriebsräten 84
3.9.3.2. Die Entstehung virtueller Unternehmen 85
3.9.3.3. Konsequenzen 87
3.10. Ergebnis zu Kapitel 3. 87
4. Die allgemeine Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbständigen 89
4.1. Die Abgrenzung nach BAG – Persönliche Abhängigkeit und Typologie 89
4.1.1. Weisungsgebundenheit 91
4.1.1.1. Weisungsgebundenheit bezüglich Zeit und Dauer der Tätigkeit 92
4.1.1.2. Weisungsgebundenheit bezüglich des Ortes der Tätigkeit 93
4.1.1.3. Weisungsgebundenheit bezüglich der Art und Weise der Tätigkeit 93
4.1.2. Eingliederung in fremde Arbeitsorganisation 93
4.1.3. Neben- und Hauptberuflichkeit, Dauer der Tätigkeit 94
4.1.4. Behandlung vergleichbarer Mitarbeiter 95
4.1.5. Bezeichnung durch die Parteien und Inhalt des Vertrags 95
4.1.6. Ständige Dienstbereitschaft und „Dienstplan-Rechtsprechung“ 96
4.1.7. Schwierigkeit der Arbeit 97
4.1.8. Sonstige Indizien, insbesondere die Art der Vergütung 97
5
4.1.9. Unternehmerisches Risiko 98
4.2. Abgrenzung nach BSG – Insbesondere das unternehmerische Risiko 99
4.3. Abgrenzung nach BFH – Insbesondere das unternehmerische Risiko 100
4.4. Abgrenzung nach der herrschenden Lehre – Persönliche Abhängig-
keit und Typologie 101
4.5. Abgrenzung nach Wank – Unternehmerrisiko und -chancen 102
4.6. Abgrenzung nach Lieb – Schutzbedürftigkeit 105
4.7. Abgrenzung nach Richardi – Offenheit des Arbeitnehmerbegriffs 107
4.8. Abgrenzung nach Hromadka – Abgestuftes Arbeitsrecht 109
4.9. Gesetzgebungsvorschläge 111
5. Die Abgrenzung von Außendienstangestellten und Handels-
vertretern 113
5.1. Besondere Abgrenzungsschwierigkeiten im Außendienst 113
5.1.1. Abgrenzungsschwierigkeiten aufgrund der Außendiensttätigkeit,
insbesondere der betriebsexternen Arbeit 113
5.1.2. Abgrenzungsschwierigkeiten aufgrund betriebswirtschaftlicher
Entscheidungen 115
5.2. Gesetzliche Konzeption für den Außendienst 117
5.3. Abgrenzung nach Rechtsprechung und ganz herrschender Lite-
ratur – „Schwerpunkttheorie“ 120
5.3.1. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in fremde Arbeitsor-
ganisation 122
5.3.2. Insbesondere die Freiheit in der Arbeitszeit 125
5.3.3. Insbesondere die Kontrolle des Außendienstmitarbeiters 127
5.3.4. Eigenes Unternehmen bzw. eigene Unternehmensorganisation 128
5.3.5. Unternehmerisches Risiko 131
5.3.6. Tätigkeit für einen oder mehrere Unternehmer 133
5.3.7. Bezeichnung durch die Parteien, Schwierigkeit der Arbeit, Be-
handlung vergleichbarer Mitarbeiter 134
5.3.8. Sonstige Indizien 135
5.4. Abgrenzung nach Wank – Unternehmerrisiko und –chancen 136
5.4.1. Gesamtabwägung 137
6
5.4.2. Entgeltform 138
5.4.3. Organisatorische Eingliederung 138
6. Die Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbständigen bei
der Telearbeit 140
6.1. Besondere Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Telearbeit 140
6.2. Abgrenzung nach ganz herrschender Literatur 141
6.2.1. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in fremde Arbeitsor-
ganisation 142
6.2.2. Insbesondere die Bestimmung der Arbeitszeit 144
6.2.3. Insbesondere die Bestimmung des Arbeitsortes 145
6.2.4. Insbesondere die Kontrolle des Telearbeiters 146
6.2.5. Eigenes Unternehmen mit eigenem Unternehmerrisiko und Unter-
nehmerchancen 146
6.2.6. Tätigkeit für einen oder mehrere Auftraggeber 147
6.2.7. Behandlung vergleichbarer Mitarbeiter, Bezeichnung durch die
Parteien 148
6.2.8. Sonstige Indizien 149
6.2.9. Telearbeiter als Heimarbeiter im Sinne des HAG und als arbeit-
nehmerähnliche Personen 149
6.3. Abgrenzung nach Wank – Unternehmerrisiko und –chancen 150
7. Die unterlegenen Selbständigen 152
7.1. Die vier Rechtsformgruppen im Außendienst 152
7.2. Berücksichtigung der Zwischenstufe des Handelsvertreter-Rechts 157
7.3. Analoge Anwendbarkeit der §§ 85ff. HGB auf unterlegene Selb-
ständige 158
7.3.1. Gesetzeslücke 160
7.3.1.1. Anfängliche Gesetzeslücke 160
7.3.1.2. Nachträgliche Gesetzeslücke 161
7.3.2. Ähnlichkeit von geregeltem und ungeregeltem Tatbestand 163
7.3.3. Intensität des Schutzes durch Handelsvertreter-Recht 169
7.3.4. Ergebnis zu Kapitel 7.3. 173
7
7.4. Die Schaffung besonderer Schutznormen für unterlegene Selbstän-
dige 174
7.4.1. Verpflichtung des Gesetzgebers 174
7.4.2. Praktische Schwierigkeiten 177
7.5. Ergebnis zu Kapitel 7. 178
8. Konsequenzen für die von Richardi und Hromadka vertretenen
Meinungen 181
8.1. Die Systematik der §§ 84ff. HGB 181
8.2. Auswirkungen auf die Abgrenzungssicherheit und den Schutzcha-
rakter des Arbeitsrechts 182
8.3. Auswirkungen auf die Scheinselbständigkeit 183
8.4. Anwendungsbeispiel 183
8.5. Ergebnis zu Kapitel 8. 185
9. Konsequenzen für die von Lieb vertretene Meinung 186
9.1. Die Fremdnützigkeit der Arbeitsleistung 186
9.2. Die Möglichkeit eigener Teilnahme am Marktgeschehen 187
9.2.1. Außendienst-Recht 187
9.2.2. Arbeitsrecht 188
9.2.3. Sozialrecht 189
9.3. Ergebnis zu Kapitel 9. 190
10. Konsequenzen für die von Wank vertretene Meinung 191
10.1. Die wirtschaftliche Abhängigkeit 191
10.1.1. Das geltende Recht 191
10.1.2. Die Gesetzgebungsvorschläge 193
10.1.3. Ergebnis zu Kapitel 10.1. 194
10.2. Die typischen Arbeitnehmermerkmale 194
10.2.1. Die einzelnen Merkmale 195
10.2.2. Vergleich mit Rechtsprechung und herrschender Literatur 196
10.2.3. Konsequenzen 197
10.3. Unternehmerrisiko und –chancen 199
8
10.3.1. Die Merkmale von Unternehmerrisiko und –chancen 200
10.3.2. Vergleich mit Rechtsprechung und herrschender Literatur 201
10.3.3. Konsequenzen 203
10.4. Die Freiwilligkeit der Übernahme des Unternehmerrisikos 205
10.4.1. Die aufgezwungene „Selbständigkeit“ 205
10.4.2. Die „freiwillige“ Selbständigkeit 206
10.4.3. Die Feststellung der „Freiwilligkeit“ 207
10.5. Das Auftreten am Markt 208
10.6. Die Vorgehensweise Wanks bei der Abgrenzung im konkreten
Einzelfall 209
10.7. Ergebnis zu Kapitel 10. 211
11. Konsequenzen für die Gesetzgebungsvorschläge 214
11.1. Arbeitskreis Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht 214
11.2. Freistaat Sachsen 216
11.2.1. Die positive Bestimmung in § 1 Abs. 3 S. 1 des Entwurfs 216
11.2.1.1. Keine Erfüllung der Voraussetzungen 216
11.2.1.2. Erfüllung der Voraussetzungen 217
11.2.1.3. Ergebnis zu Kapitel 11.2.1. 218
11.2.2. Die negative Bestimmung in § 1 Abs. 3 S. 2 des Entwurfs 218
11.2.3. Ergebnis zu Kapitel 11.2. 219
11.3. Land Brandenburg 219
11.3.1. Die Definition durch § 2 Abs. 1 S. 1 1. HS des Entwurfs 220
11.3.2. Die Definition durch § 2 Abs. 1 S. 1 2. HS des Entwurfs 221
11.3.2.1. Die Systematik des § 2 Abs. 1 S. 1 2. HS des Entwurfs 221
11.3.2.2. Der Inhalt des § 2 Abs. 1 S. 1 2. HS des Entwurfs 223
11.3.3. Die Vermutung in § 2 Abs. 2 S. 1 des Entwurfs 225
11.3.4. Die Vermutung in § 2 Abs. 2 S. 2 des Entwurfs 225
11.3.5. Die Heimarbeiter in § 2 Abs. 4 S. 1 des Entwurfs 226
11.3.6. Ergebnis zu Kapitel 11.3. 227
11.4. Ergebnis zu Kapitel 11. 228
12. Konsequenzen für die von der Rechtsprechung und herrschen-
9
den Literatur vertretene Meinung 229
12.1. Die Erfassung scheinselbständiger Erwerbsformen 229
12.1.1. Die Erfassung scheinselbständiger Erwerbsformen im Außendienst 230
12.1.2. Die Erfassung neuer Formen der Scheinselbständigkeit 231
12.1.2.1. Das Frachtführer-Urteil des BAG 231
12.1.2.2. Das Frachtführer-Urteil des LSG-Berlin 235
12.1.2.3. Der Eismann-Beschluß des BAG 239
12.1.3. Ergebnis zu Kapitel 12.1. 241
12.2. Die Erfassung der Telearbeit 242
12.3. Die sogenannte Rechtsunsicherheit 243
12.3.1. Die Rechtsunsicherheit aufgrund der typologischen Methode 243
12.3.1.1. Die Position des BVerfG 243
12.3.1.2. Die Indizien, das Gesamtbild und der hinreichende Grad der per-
sönlichen Abhängigkeit 245
12.3.2. Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung 247
12.4. Ergebnis zu Kapitel 12. 250
13. Konsequenzen aus den Entwicklungen bei der Telearbeit 252
13.1. Die Scheinselbständigkeit als gesellschafts-, insbesondere interessen-
vertretungspolitisches Problem 252
13.1.1. Vergleich der Entwicklung der scheinselbständigen Beschäfti-
gung bei der Telearbeit und beim Außendienst 252
13.1.2. Parallele: Die atypischen Beschäftigungsverhältnisse 254
13.2. Die Scheinselbständigkeit als Kontrollproblem 255
13.2.1. Einsatz der bestehenden Kontrollmöglichkeiten 256
13.2.2. Parallele: Die Schwarzarbeit 257
13.3. Ergebnis zu Kapitel 13. 258
14. Zusammenfassung 259
Literaturverzeichnis 264
10
Abbildungsverzeichnis
Abb. 1: Erwerbstätige in der Grauzone nach dem Wirtschaftszweig des
Vertragspartners 43
Abb. 2: Erwerbstätige in der Grauzone nach dem ausgeübten Beruf und
Anteil der Berufe an den Erwerbstätigen insgesamt 44
Abb. 3: Zuordnung der Erwerbstätigen in der Grauzone nach BAG-Mo-
dell und Alternativmodell 48
Abb. 4: Die vier Rechtsformgruppen im Außendienst 156