Roberto Caranta, Lo stato della comparazione nel diritto amministrativo comparato in Italia

13 Pages·2012·0.28 MB·Italian

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LO STATO DELLA COMPARAZIONE NEL DIRITTO
AMMINISTRATIVO COMPARATO IN ITALIA
ANNUAL REPORT - 2011 - ITALIA
(Dicembre 2011)
Prof. Roberto CARANTA
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INDICE
1. UN PO’ DI STORIA
2. I PERCORSI
3. I TEMI
4. LE OPERE
5. CONCLUSIONI

1. UN PO’ DI STORIA
Un antico pregiudizio molto diffuso in Italia, ma non solo, voleva il diritto
amministrativo come portato della forma di Stato e di governo di ogni ordinamento e, come
tale, non comparabile.
L‟asserzione presuppone che le forme di Stato e di governo non siano comparabili;
notoriamente, è vero proprio il contrario, tanto che forme di Stato e di governo sono uno
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degli oggetti principali del lavoro del costituzionalista comparatista. Soprattutto tra le
democrazie occidentali non esistono differenze tali da rendere poco significativa – ancorché
peraltro sempre possibile – la comparazione.
Tant‟è che i lavori preparatori della legge abolitiva del contenzioso amministrativo
testimoniano una buona conoscenza delle istituzioni di tutela nei confronti della pubblica
amministrazione di altri paesi europei, quali la Francia e il Belgio1. Nella seconda metà
dell‟ottocento il diritto amministrativo francese era generalmente ben conosciuto in Italia. E
niente poco di meno che Federico Cammeo si interessava del diritto amministrativo di oltre
oceano2.
Per cercare di spiegare il pregiudizio si può forse avanzare l‟ipotesi che esso sia
sorto e cresciuto durante la dittatura fascista. Sotto la dittatura l‟esperienza istituzionale
italiana si allontanò effettivamente in modo molto marcato dal modello delle democrazie
occidentali, e la dottrina filo-fascista non mancò di sottolineare la (pretesa) superiorità del
nuovo ordine. A parte che anche questo è un giudizio comparativo, è chiaro che un simile
assunto non incoraggia a comparare sul serio, non foss‟altro per tema di smentita.
Certo nel periodo in questione continuò l‟interesse per l‟elaborazione dottrinale
tedesca iniziato con Vittorio Emanuele Orlando e caratteristico della scuola classica del
diritto amministrativo. Non si tratta, però, di comparazione. La ricerca era quella della
teoria giuridica perfetta, o meglio pura, che avrebbe dovuto poi valere in ogni tempo ed in

1 Si veda A. ANGELETTI, Le origini del sistema di giustizia amministrativa, in R. CARANTA (dir.), Il nuovo
processo amministrativo, Torino, Zanichelli, 2011, 25 ss.
2 F. CAMMEO, Il diritto amministrativo degli Stati Uniti d’America, in Giur. it., 1895, IV, c. 81.
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ogni luogo. E con il passare degli anni anche quella parziale attenzione al formante
dottrinale del diritto altrove si avvizzì3.
Forse sarebbe troppo impertinente chiedersi perché un pregiudizio, nato in un
preciso periodo storico, si sia poi perpetuato ben dopo la caduta del regime. Probabilmente,
al di là della vischiosità delle scuole, la deriva concettualistica del nostro diritto
amministrativo, con la conseguente crescente autoreferenzialità del discorso giuridico e
correlata scarsa attenzione per la law in action, privava di interesse una ricerca che avesse
ad oggetto il diritto degli altri.
Fatto si è che il metodo comparato è rimasto molto marginale nel diritto
amministrativo fino agli anni ‟80 del secolo scorso, quando il progresso del processo di
integrazione europea rese non più sostenibile l‟isolamento culturale del diritto
amministrativo italiano.
In questo primo report, l‟intento è quello di esaminare i percorsi, i temi e le opere
del diritto amministrativo comparato italiano.

3 Con qualche luminosa eccezione, quali A. MASUCCI, Trasformazione dell’amministrazione e moduli
convenzionali : il contratto di diritto pubblico, Napoli, Jovene, 1988; ID., La legge tedesca sul processo
amministrativo, Milano, Giuffrè, 1991 (dello stesso Autore anche Il processo amministrativo in Francia, Milano,
Giuffrè, 1995); S. COGNETTI, La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo : le esperienze di
pianificazione urbanistica in Italia e in Germania, Napoli, ESI, 1987; ID., Profili sostanziali della legalità
amministrativa : indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, Giuffrè, 1993, e più
recentemente ID., Principio di proporzionalità : profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino,
Giappichelli, 2011; D. DE PRETIS, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, CEDAM, 1995.
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2. I PERCORSI
Si può naturalmente comparare in solitaria, ma normalmente la ricerca beneficia
dei contributi provenienti da scambi tra diversi ordinamenti. Oggi le più importanti ricerche
comparative sono il risultato dello sforzo di un gruppo prolungato nel tempo: si pensi al
common core.
A livello internazionale, il mondo del diritto comparato trova la propria
tradizionale aggregazione nell‟Association internationale de droit comparé, composta da
membri effettivi ed associati. L‟Association è articolata in capitoli nazionali – in Italia
l‟Associazione italiana di diritto comparato – AIDC, e tiene un convegno quadriennale
organizzato da una delle sue articolazioni. Il convegno è normalmente articolato in una
ventina di temi, parte di teoria generale del diritto e della comparazione, il resto delle
singole branche disciplinari, con il diritto amministrativo normalmente coinvolto su due
temi. Ogni tema vede la presentazione di rapports nationaux da parte dei membri dei
capitoli locali sulla base di un questionario preparato da un rapporteur général
(normalmente un membro dell‟Association). Il tutto in francese o inglese. Inoltre
l’Association organizza dei corsi per gli studenti.
Diversi amministrativisti italiani contribuiscono ogni volta ai due rapports, ma non
sempre sono presenti al congresso e soprattutto, in generale, a differenza dei cugini francesi
ma anche dei privatisti italiani, sono poco presenti e rappresentati nell‟AIDC e, ancor
meno, hanno rilievo nell‟Association.
Varie le ragioni, prima di tutto il ritardo e l‟esitazione, rispetto non solo ai
privatisti ma persino ai costituzionalisti, con cui gli amministrativisti si sono avvicinati al
diritto comparato4.

4 Osservava già J. RIVERO „Vers un droit commun européen: nouvelles perspectives en droit administratif‟ in M.
CAPPELLETTI New Perspectives for a Common Law in Europe – Nouvelles perspectives d’un droit commun en
Europe (Leyden et al., Sijthoff et al, 1978), 391, «Il faut reconnoitre que le droit administrative a fait longtemps
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In un‟associazione non vale normalmente il “beati gli ultimi” evangelico. Le
posizioni di rilievo sono già occupate e sono trasmesse secondo logiche di scuola, mentre i
late comers hanno possibilità ridotte di farsi spazio.
Tale situazione non incoraggia la fidelizzazione, nel senso che la stessa
partecipazione ai convegni mondiali diventa episodica, più che comparare si prepara un
rapport sul diritto italiano scritto in francese o inglese; questo non porta a vedere
l‟Association come luogo di aggregazione della ricerca comparatistica nella nostra materia.
A questo si aggiunge che l‟Association è figlia del mondo post-westfaliano, i cui
convegni vedono contributi su base paritaria potenzialmente da tutto il mondo, ma con un
coverage da tema a tema che dipende dal caso (presenza in un dato Stato di un rapporteur
interessato e disponibile) e non dalla programmazione (manca una dimensione macro-
regionale); inevitabilmente, i rapporteurs généraux spesso faticano ad organizzare il
proprio lavoro in modo più articolato e significativo della mera giustapposizione di
contributi disparati5.
Un simile approccio può soddisfare la curiosità, ma non la possibilità di
individuare le imitazioni e trapianti tra diversi sistemi giuridici e le best practices che
meritano di essere studiate è lasciata al caso.
Analoghi limiti ha l‟Association Capitant des Amis de la Culture Juridique
Française, la quale peraltro, dal punto di vista del diritto amministrativo, presenta almeno
l‟interesse specifico di vedere una qualche partecipazione di membri del Conseil d’Etat.

figure de parent pauvre dans le monde du droit comparé, et que les spécialistes du droit privé ont occupé, et
occupant encore, le devant de la scène».
5 A volte il rapporteur général riesce tuttavia nell‟intento di riunire i rapports in un volume importante di
comparazione: ad es. M. PAQUES (ed.), Le principe de précaution en droit administratif. The Precautionary
Principle and Administrative Law, Bruxelles, Bruylant, 2007.
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Inevitabilmente, dunque, accanto alla partecipazione estemporanea alle attività
delle due Associations ricordate, l‟amministrativista comparatista segue percorsi propri,
molti dei quali per così dire “individuali” o quasi, nel senso che interessano un numero
ridotto di colleghi, eventualmente parti italiane di network tendenzialmente informali che
seguono un interesse comune di ricerca.
Alcuni gruppi sono peraltro più stabili, radicati da un comune interesse per il
diritto comparato e per le conseguenze del processo di integrazione europea sui diritti
amministrativi nazionali.
Tra questi il gruppo di ricerca PRIN guidato a Trento da Giandomenico Falcon,
cui partecipano studiosi di diverse università (con qualche cambiamento di volta in volta
secondo le mutevoli regole per il finanziamento), e che porta all‟organizzazione di
conferenze tendenzialmente un po‟ più che biennali (se arrivano puntuali i finanziamenti, il
che non è di solito), e conseguenti pubblicazioni sia del gruppo in sé che dei sottogruppi6.
Più recentemente, va segnalata la ricerca PRIN guidata a Milano da Guido Greco
sui rimedi in materia di appalti pubblici7.

6 Tra le pubblicazioni del gruppo nel suo complesso G. FALCON (cur.), Il procedimento amministrativo nei diritti
europei e nel diritto comunitario. Ricerche e tesi in discussione, Padova, CEDAM, 2010; G. FALCON (cur.), Il
procedimento amministrativo nei diritti europei e nel diritto comunitario. Ricerche e tesi in discussione, Padova,
CEDAM, 2008; G. FALCON (cur.), Il diritto amministrativo dei Paesi europei tra omogeneizzazione e diversità
culturali, Padova, CEDAM, 2005; tra le pubblicazioni delle unità di ricerca R. CARANTA and A. GERBRANDY
(edds), Tradition and Change in European Administrative Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2011; A.
MASSERA (cur.), Forme e strumenti della tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi. Nel diritto
italiano, comunitario e comparato, Padova, CEDAM, 2010; D. CORLETTO (cur.), Procedimenti di secondo grado e
tutela dell’affidamento in Europa, Padova, CEDAM, 2007.
7 G. GRECO (cur.), Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Milano, Giuffè, 2010.
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A livello europeo, tra i gruppi più strutturati lo European Public Law Organisation
– EPLO, animato da Spyridon Flogaitis, riunisce accademici e pratici di alto livello, e si
riunisce una volta all‟anno in Grecia al termine di una summer school, affrontando uno o
più temi specificamente scelti. Edita non senza ritardi, oltre ad altre pubblicazioni, una
rivista multi lingue8.
Più focalizzato sulla pubblicazione di un‟opera sul diritto pubblico in Europa è Jus
Publicum Europaeum, che vede protagonisti giuristi italiani e tedeschi, oltre che di altri
ordinamenti9.
Sono poi organizzati con struttura simile gli scambi culturali tra amministrativisti
italiani da un lato, e tedeschi, francesi e spagnoli. Ogni gruppo si incontra tendenzialmente
ogni due anni, una volta in Italia, l‟altra nel Paese corrispondente, per discutere uno o più
temi di interesse comune con relazioni dai rappresentanti dei due Paesi. Ogni gruppo lavora
con le due lingue di riferimento (il che per gli italiani presenta ormai qualche difficoltà in
relazione al gruppo italo-tedesco).
Il Dornburg Research Group on New Administrative Law, incentrato su Matthias
Ruffert dell‟Università di Jena, principalmente anglo-franco-tedesco, invita alle sue riunioni
biennali in inglese (il francese è stato abbandonato dopo il primo anno) su tematiche
generali del diritto amministrativo anche giuristi italiani e di altri Paesi; ogni incontro
sfocia in un libro10.

8 www.eplo.eu.
9 A. VON BOGDANDY, S. CASSESE, P.M. HUBER (hrg), Handbuch Jus Publicum Europ(a)eum, Band III, Müller,
Heidelberg, 2010.
10 Pubblicati sin‟ora: M. RUFFERT (ED), Legitimacy in European Administrative Law: Reform and Reconstruction,
Groningen, Europa Law Publishing, 2011; M. RUFFERT (ED), The Public-Private Law Divide: Potential for
Transformation?, London, BIICL, 2009; M. RUFFERT (ED), The Transformation of Administrative Law in Europe /
La mutation du droit administratif en Europe, München Sellier, 2007.
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Tra i network tematici più sviluppati cui partecipano numerosi italiani merita
menzione Public Contracts in Legal Globalization (PCLG) - Contrats Publics dans la
Globalisation Juridique (CPGJ) a guida franco-tedesca, ma che lavora in francese ed
inglese, con riunioni tendenzialmente semestrali, dedicate alla preparazione di opere di
analisi comparativa11. Nella stessa materia, più incentrato sull‟organizzazione di grandi
convegni mondiali e scambio di informazioni che sulle pubblicazioni, il Procurement Law
Academic Network12.
Jus Publicum completa il panorama come network di networks, con copertura
tendenzialmente a 360° dei vari temi del diritto amministrativo, presentandosi anche come
network di riviste europee di settore.
La dimensione europea non è però più esclusiva. Il Global Administrative Law –
GAL organizza annualmente a Viterbo un importante seminario internazionale, strutturato
“modernamente” su panels e calls for papers, per discutere dei temi del diritto
amministrativo globale. L‟iniziativa è collegata al Global Administrative Law Project della
New York University, presso la quale si svolgono ulteriori seminari13.
Globale, ma non programmaticamente comparatistico anche il più antico
International Institute of Administrative Sciences – Institut International des Sciences
Administratives. Si tratta di un‟organizzazione molto articolata, il cui scopo è lo studio non
solo del diritto, ma delle diverse scienze dell‟amministrazione in un‟ottica

11 http://public-contracts.eu ; già pubblicato R. NOGUELLOU U. – STELKENS (eds.) Droit comparé des contrats
publics. Comparative Law on Public Contracts, Bruxelles, Bruylant, 2010.
12 www.planpublicprocurement.org
13 http://www.iilj.org/GAL/default.asp
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multidisciplinare. Inevitabilmente, finisce spesso per comparare la situazione – anche
giuridica – esistente nei vari Paesi14.

3. I TEMI
La presentazione che precede ha inevitabilmente anticipato i temi del lavoro
comparatistico, ma, visti i mille rivoli in cui si diffonde l‟interesse per il diritto altro, è
probabile – ma mancano database adeguati – che moltissimi temi siano stati toccati durante
questa o quella iniziativa.
L‟interesse del comparatista tocca i temi generali, come quelli dell‟organizzazione,
dove è importante il contributo delle altre scienze della pubblica amministrazione, nonché i
temi classici, come la giustizia ed i rimedi, compresa la responsabilità della pubblica
amministrazione, ma anche moderni, come la regolazione, in particolare mediante autorità
amministrative indipendenti15.
Il progresso dell‟integrazione a livello europeo ha ovviamente favorito il
concentrarsi di interesse su temi quali il ruolo delle pubbliche amministrazioni nel
recepimento e nell‟esecuzione di norme dell‟Unione europea, ma anche sui procedimenti
complessi, oltre che ancora sui rimedi e, come risulta dal punto che precede, sui contratti
pubblici16.

14 www.iias-iisa.org
15 P. CHIRULLI e R. MICCÙ (curr.), Il modello europeo di regolazione. Atti della giornata di studio in memoria di
Salvatore Cattaneo, Napoli, Jovene, 2011.
16 Ad es. B. MARCHETTI (cur.), L’amministrazione comunitaria. Caratteri, accountability e sindacato
giurisdizionale, Padova, CEDAM, 2009; E. FERRARI, M. RAMAJOLI, M. SICA (curr.), Il ruolo del giudice di fronte
alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Torino, Giappichelli, 2006.
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4. LE OPERE
Le opere dipendono dagli interessi individuali, e si correlano ai vari network e temi
affrontati in precedenza. In questa sede, ancora una volta, ci si limita ad alcuni lavori di
maggior respiro, non ancora richiamati, dove l‟iniziativa è italiana come la lingua.
Per prima merita ricordo la collana di Studi di diritto pubblico comparato diretta
da Franco Levi presso l‟editore UTET ed attiva tra il 1971 e il 1979; tra i sei volumi
pubblicati tre, La tutela del paesaggio, diretta dallo stesso Levi (1979), La responsabilità
della pubblica amministrazione, diretta da Eugenio Cannada Bartoli (1976), e Il controllo
giurisdizionale della pubblica amministrazione, diretto da Aldo Piras (1971), riguardarono
tematiche di diritto amministrativo.
Si trattò, evidentemente, di un‟opera anticipatrice rispetto ai tempi, probabilmente
conclusasi ante tempo per la morte di uno dei maestri meno convenzionali del diritto
amministrativo torinese.
Oltre un decennio trascorse prima della pubblicazione del manuale di Marco
D‟Alberti, Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in
Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, edito da Il Mulino nel 1992 e purtroppo mai
riedito. Già si sono ricordati i due libri di Alfonso Masucci dello stesso torno di tempo, un
abbozzo di un diritto processuale comparato europeo17.
Del 2007 è invece il testo curato da G. Napolitano Diritto amministrativo
comparato nell‟ambito del Corso di diritto amministrativo diretto da Sabino Cassese per
l‟editore Giuffré; il lavoro è articolato in sette capitoli: I grandi sistemi del diritto
amministrativo, del curatore, L’organizzazione, di Lorenzo Casini ed Edoardo Chiti, Il
procedimento, di Stefano Battini, Bernardo Giorgio Mattarella e Aldo Sandulli, L’attività
contrattuale, di Alberto Massera, La responsabilità della pubblica amministrazione, di

17 Above fn. 3.
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