Questões De Direito Civil Contemporâneo

589 Pages·2009·23.153 MB·Portuguese

by  Maurício Mota (Auth.)

Questões de
Direito Civil
Contemporâneo
Mauricio Mota
R
Questões de
Direito Civil
Contemporâneo
Data de fechamento: 1 de agosto de 2008
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M871q Mota, Mauricio
Questões de direito civil contemporâneo / Mauricio Mota. – Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008.
616 p. – (Provas e concursos)
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-3129-8

1. Direito civil – Brasil. I. Título.
08-2236. CDU: 347(81)
Dedicatória
À minha esposa Juliane, com amor.
O Autor
Mauricio Mota
Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
– UERJ. Professor de Direito Ambiental do Doutorado – Direito da Cidade da
Faculdade de Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil pela UERJ. Procurador
do Estado do Rio de Janeiro.
Apresentação
No já longínquo ano de 1945, o civilista Gaston Morin constatava já o
fenômeno das transformações ocorridas no direito privado, no sentido de uma
crescente publicização, com um título de sua publicação que se tornou célebre − a
revolta dos fatos contra o Código − ressaltando cinqüenta anos de desarmonia
entre os parâmetros civilísticos tradicionais e as necessidades de um mundo em
permanente ebulição, provocando toda sorte de problemas que o Código jamais
poderia ter vislumbrado.1
Nesse limiar do século XXI, o direito privado apresenta novamente a mesma
perplexidade. Vivemos uma “época de incerteza” marcada pelo desenvolvimento
de novas formas de instrumentação do domínio político e social, surgem os
partidos políticos de massa e as empresas transnacionais, os processos produtivos
se internacionalizam, a atividade econômica passa a se organizar em termos
planetários.
Esse multifacetamento da sociedade produz profundos refl exos no campo
jurídico. A idéia de Estado Democrático de Direito baseada na distinção entre
sistema político e sociedade civil, institucionalizada por intermédio de um
ordenamento jurídico-constitucional desenvolvido e consolidado em torno de
um conceito de poder público em que se diferenciam a esfera pública e o setor
privado, o sistema político-institucional e o sistema econômico, o plano político-
partidário e plano político-administrativo, os interesses individuais e o interesse
coletivo; toda essa engenhosa construção entra em crise irreversível.
Visando dar conta de seu novo papel, o Estado passa a modifi car a função
de seu próprio instrumento de regulação privilegiado, o direito. A lei não é
entendida mais como aquele ato assecuratório da igualdade de todos, sendo, por
natureza, geral e impessoal, fruto da vontade geral, mas sim, passa a ter caráter
fl exível (lei-medida, lei-providência, lei de efeitos concretos) levando à crescente
privatização da regulação jurídica. Ao mesmo tempo, a mudança cada vez mais
vertiginosa das relações sociais e dos processos produtivos acarreta a rápida
1. Morin, Gaston. La révolte du droit contre le Code. La révision nécessaire des concepts juridiques (Contrat,
responsabilité, propriété). Paris: Sirey, 1945.
obsolescência das regras fi xas, a reger realidades que já se transmudaram e não
se adequam mais à previsão legal.
O homem está solto no mundo, condenado e condicionado por sua
existência. Não há que se falar em regras objetivas, em dever-ser, porque todas
as regras pressupõem uma interpretação, e toda interpretação pressupõe uma
pré-compreensão, um círculo hermenêutico no qual se consubstanciam as
possibilidades de entendimento. O referencial da interpretação das regras é
sempre humano, subjetivamente referenciado, e, como tal, implicam uma inserção
cultural. Mas como as referências modernas são contraditórias, a hermenêutica
também se faz plural. Como concluiu Sartre,2 a existência precede a essência.
Assim, o homem está sempre em situação, e esta muitas vezes é aparente, mas,
não obstante, deve ser tutelada para a garantia da liberdade.
Para fazer frente às novas tarefas impostas pela hipercomplexidade
da sociedade, o Direito Civil contemporâneo deve buscar uma redução dessa
complexidade social através de mecanismos que possibilitem a pré-compreensão
e o estabelecimento do círculo hermenêutico no qual se potencializam as
possibilidades de entendimento dos diversos atores das relações privadas.
Essa redução é obtida, hodiernamente, por meio de um novo paradigma: o da
confi ança institucional. A confi ança institucional confi gura um paradigma do
Direito Civil porque tem uma relação direta com a idéia de direito, atua como
um standard juridicamente vinculante radicado na noção de justiça. A obrigação
contemporânea só pode ser pensada dentro de um quadro de cooperação com
vistas ao adimplemento e esta cooperação só se torna possível quando se procura
manter, na medida do possível, as condições de dignidade e o próprio sinalagma
institucional e contratual.
Também a confi ança atua como redutor da complexidade interna do sistema
de interação dos diversos atores da esfera privada. Isto se dá pela adoção de
expectativas específi cas sobre o comportamento futuro de outros pela seleção
de possibilidades, em que as relações sociais são inteiramente perpassadas por
interações de confi ança que, sedimentadas por valores, possibilitam as trocas e
os acordos.
Na obra ora apresentada, procuramos nos diversos contratos, situações e
negócios jurídicos apresentar os contornos desses novos critérios hermenêuticos
2. Sobre as ponderações do fi lósofo existencialista acerca da relação entre os conceitos de essência e
existência, ver especialmente: Jean-Paul Sartre, O ser e o nada: ensaios de ontologia fenomenológica. 12. ed.
Petrópolis: Vozes, 2003, e, do mesmo autor, Crítica da razão dialética, Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
do Direito Civil, centrados na consecução dos valores existenciais e primordiais da
pessoa humana, que se desenvolvem nas relações informadas pela confi ança.
Em textos que buscam esgotar os aspectos primordiais e inovadores da
nova concepção do Direito Civil, são levantados problemas e apontadas soluções
interpretativas para as relações de direito privado, sem descurar da interpretação
crítica da prática dos Tribunais.
Sucessivamente são examinados a boa-fé objetiva no novo direito europeu
dos contratos, a confi ança nos negócios bancários, as condições gerais dos
contratos standardizados, a função social dos bens, a expectativa de futuro nos
contratos de licença de uso de software, a proteção contratual do devedor, a
teoria da aparência jurídica nos contratos, a pós-efi cácia das obrigações, a nova
fi duciarização pública da responsabilidade civil do Estado, a objetividade do
negócio jurídico no Código Civil, tudo a evidenciar o surgimento de uma nova
forma de conceber as relações privadas, com fundamento na confi ança e no
sinalagma das avenças.
O novo Direito Civil contemporâneo caracteriza-se assim pela proteção da
sinceridade nas relações sociais, que não precisarão pautar-se numa desmedida e
descabida desconfi ança recíproca. Assim, os contratantes e os utentes dos bens
sociais poderão tratar livremente, confi antes não só nos negócios que celebram,
mas também que o ordenamento assegurará que o direito seja não só uniforme,
mas sobretudo, justo.
Mauricio Mota
1
A teoria da aparência jurídica
Sumário: Introdução. 1. A idéia de aparência de direito e suas origens. 2. Ele-
mentos da aparência de direito. 3. Efi cácia dos atos praticados com aparência de
titularidade. 4. Efeitos da efi cácia da aparência. 5. O princípio da responsabilidade
por situações de confi ança e a tutela geral no âmbito da aparência de direito. 6.
Conclusão. 7. Bibliografi a.
(...) Pra se entender
Tem que se achar
Que a vida não é só isso que se vê
É um pouco mais
Que os olhos não conseguem perceber
E as mãos não ousam tocar
E os pés recusam pisar
Sei lá, não sei
Sei lá, não sei (...).1
Introdução
A aparência é o estado daquilo que parece exteriormente, do que se mani-
festa por signos exteriores. Podemos assim dizer, em geral, de uma qualidade,
de um direito, que eles são aparentes quando parecem existir, quando se re-
encontram as características exteriores pelas quais se anuncia, de ordinário, a
existência desse direito ou dessa qualidade.
1. Versos do samba Sei lá, Mangueira, composto em 1968 por Paulinho da Viola e Hermínio de
Carvalho.
Mauricio Mota ELSEVIER
Ora, como admitir que, de uma situação ou fato inexistente, possa surgir
algo tão digno como um direito? Como aceitar que se possa passar de um fato
para um direito, do ser ao dever-ser? A resposta não é tão complexa quanto pa-
rece e a realidade também não se deixa apreender nos quadros aparentemente
logicizantes da perspectiva kelseniana, a ontológica separação ser e dever-ser.
A vida contemporânea é marcada pela insegurança do homem no mundo.
Descrente da ciência, sem respostas, sem compreender o frenesi da vida cotidia-
na, o homem se relaciona com seus semelhantes cada vez mais através de apa-
rências. As oportunidades de conhecer a verdade das coisas são as mais ilusó-
rias com o passar do tempo. O homem contemporâneo não consegue abarcar a
complexidade do mundo, como o sábio na polis grega, e precisa crescentemente
decidir centenas de coisas. Porém, como decidir? O ser das coisas ao revelar-se
tende a se esconder na aparência (Schein). A aparência dissimula o ente e o faz
aparecer tal como ele propriamente não é. A aparência, além disso, encobre a si
mesma, como aparência, posto que se mostra como ser. Ora, se a aparência já
engana a si, pode ela enganar o homem e, desta forma, levá-lo a uma ilusão. O
iludir-se é, de certa forma, o modo em que o homem se move no tríplice mundo
do ser, da revelação e da aparência.
O homem está solto no mundo, condenado e condicionado por sua exis-
tência. Não há que se falar em regras objetivas, em dever-ser, porque todas as
regras pressupõem uma interpretação, e toda interpretação pressupõe uma pré-
compreensão, um círculo hermenêutico no qual se consubstanciam as possibi-
lidades de entendimento. O referencial da interpretação das regras é sempre
humano, subjetivamente referenciado, e, como tal, implicam uma inserção cul-
tural. Mas, como as referências modernas são contraditórias, a hermenêutica
também se faz plural. Como concluiu Sartre,2 a existência precede a essência.
Assim, o homem está sempre em situação, e esta muitas vezes é aparente, mas,
não obstante, deve ser tutelada para a garantia da liberdade.
Deste modo, ao Direito cabe regular as situações do homem nesse mun-
do sem certezas, tutelando tudo aquilo que, mesmo aparentemente enganoso,
2. Sobre as ponderações do fi lósofo existencialista acerca da relação entre os conceitos de essência e
existência, ver especialmente: Sartre, Jean-Paul. O ser e o nada: ensaios de ontologia fenomenológica. 12.
ed. Petrópolis: Vozes, 2003; do mesmo autor, Crítica da razão dialética. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
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