Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents

448 Pages·2008·86.2 MB·French

SERGE A. KABLAN
POUR UNE EVOLUTION DU DROIT DES
CONTRATS : LE CONTRAT ÉLECTRONIQUE ET
LES AGENTS INTELLIGENTS
Thèse présentée
à la Faculté des études supérieures de l'Université Laval
dans le cadre du programme de doctorat en droit
pour l'obtention du grade de docteur en droit (LL.D.)
FACULTE DE DROIT
UNIVERSITÉ LAVAL
QUÉBEC
2008
© Serge A. Kablan, 2008
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents ii
RÉSUMÉ
Les positions doctrinales qui alimentent le débat sur l'existence et la nature du
droit devant régir le cyberespace et les activités qui s'y déroulent prolifèrent,
mais s'enferment presque inévitablement dans une schématisation tripartite qui
oppose « classiques », « modernistes » et partisans d'une approche
intermédiaire. Notre étude rend compte de ce débat, avant de l'investir en
évaluant la pertinence des approches en présence à la lumière de la
problématique du contrat électronique conclu par les agents intelligents. Son
dénouement suggère préalablement la définition de la notion du contrat
électronique, voire l'exploration de ses assises théoriques, de manière à la
distinguer de la notion traditionnelle du contrat. L'issue de cette démarche
préliminaire permet d'envisager le formalisme comme élément distinctif du
contrat électronique. Or, sa prise en compte lacunaire par le droit positif permet
d'affirmer, déjà à cette étape, la pertinence de l'approche moderniste du droit du
cyberespace. La confirmation de cette conclusion partielle viendra à l'étape
subséquente, avec la considération, dans la définition du contrat électronique, de
la réalité des cocontractants d'intelligence artificielle, c'est-à-dire des agents
intelligents. À cette étape aussi, la convenance de l'approche moderniste
découle des faiblesses des approches classique et intermédiaire en regard de
l'encadrement de ce phénomène.
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents iii
AVANT-PROPOS
Le projet de thèse m'apparaît entretenir une certaine ressemblance avec une
compétition de soccer, dans laquelle deux équipes s'affrontent : l'équipe du
candidat, constituée de diverses ressources, y compris méthodologiques, qui
tente de prendre avantage ou de cerner un adversaire, incarné par la
problématique de recherche retenue. Le succès du camp du candidat est avant
tout tributaire de la ferme assurance qu'il a de triompher de l'adversaire, malgré
l'âpreté qui peut caractériser le cheminement. J'ai cru en cet avantage et j'en
loue le Ciel. La victoire dépend en grande partie aussi de la qualité du travail de
l'entraîneur. Je sais infiniment gré au professeur Nicole Laçasse qui a
habilement tenu ce rôle et avec qui j'ai eu un grand bonheur à travailler. Sans
son écoute, son encadrement et sa sollicitude, la réalisation de cette thèse
n'aurait pas été possible. Mes sincères remerciements vont également aux
membres du jury, les arbitres de la compétition, qui ont parfois senti le besoin
d'agiter leurs cartons (jaunes, heureusement ! ) pour attirer mon attention : le
professeur Vincent Gautrais, dont les remarques dans le cadre de la prélecture
de ma thèse ont été précieuses; le professeur Guy Lefebvre, qui rappelle avec
constance au jeune juriste la force des institutions juridiques traditionnelles; le
professeur Louis Marquis, à qui j'emprunte la vision multidisciplinaire de la
recherche et le professeur Marc Lacoursière, dont la passion pour le droit des
affaires électroniques est contagieuse.
Comme dans toute compétition de soccer, la victoire dépend enfin du public, des
supporters. Dans mon cas, ils étaient nombreux et bruyants, avec mon épouse
Adeline aux premières loges, aidée par Joël, Priscille et Myriam, sans oublier
mes amis Jonas et Arthur. Cette thèse est le résultat des mille sacrifices de ces
vaillants supporters. Je les remercie de tout cœur et je rends particulièrement
hommage à mon père Alouéké et à ma mère Thérèse, qui ont cru en moi et
m'ont offert cette opportunité de poursuivre des études supérieures au Canada.
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents ' iv
TABLE DES MATIERES
RESUME ii
TABLE DES MATIÈRES iv
TABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS viii
TABLE DES FIGURES x
INTRODUCTION 1
PREMIÈRE PARTIE
L'essence des approches générales relatives au droit du
cyberespace 5
1. Le propos de la doctrine classique 9
2. Le dualisme de la doctrine moderniste 19
2.1 La définition du cyberespace 20
2.2 L'influence de la nature du cyberespace sur la conception du droit 26
2.2.1 L'autoréglementation quasi-exclusive 26
2.2.2 L'approche moderniste législative 44
2.2.2.1 La cohabitation normes publiques - normes privées 46
2.2.2.2 La nécessaire originalité des normes publiques 63
3. Le traditionnel courant intermédiaire 71
DEUXIEME PARTIE
L'approche moderniste à l'appui de la nature formelle du contrat
électronique 78
1. L'originalité du contrat électronique : le formalisme 87
1.1 Le rôle de la volonté dans le contrat en général 87
1.1.1 La doctrine juridique de l'autonomie de la volonté 89
1.1.2 La dilution du principe de l'autonomie de la volonté 98
1.2 La part prédominante du formalisme dans le contrat électronique 114
1.2.1 Le caractère immatériel du contrat électronique 114
1.2.1.1 La perte des avantages juridiques et sécuritaires
liés au papier 123
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents
1.2.1.2 Les implications de l'internationalité 131
1.2.2 Le caractère « processuel » du contrat électronique 141
1.2.2.1 L'empreinte de l'intemporalité 142
1.2.2.2 L'interactivité technique vs. l'interactivité humaine 142
Vers la consécration législative du caractère formel du contrat
électronique : l'exemple du droit québécois de la cyberconsommation 147
2.1 L'encadrement de la prise de contact précontractuelle : une
formalisation contestable de l'obligation d'information 153
2.1.1 La portée matérielle de l'obligation d'information 153
2.2.2 L'impact du médium sur la divulgation de l'information 164
2.2 L'ambivalence des prescriptions relatives à la formation du contrat 181
2.2.1 L'étendue de la présomption concernant l'offre en ligne 182
2.2.2 Les modalités d'expression de l'acceptation 190
2.2.3 Les limites de l'exigence de l'écrit 196
2.2.3.1 Les considérations relatives à la forme prescrite 196
2.1.3.2 Les considérations relatives au fond de la disposition 204
TROISIEME PARTIE
L'encadrement juridique du contrat électronique conclu par un agent
intelligent : l'approche moderniste et l'opportunité d'une nouvelle entité
juridique 216
1. Les mythes et les réalités des contractants d'intelligence artificielle 220
1.1 L'intelligence artificielle : l'approche moderne 226
1.1.1 Le rapport aux performances humaines 227
1.1.2 L'idéalisation de l'intelligence 232
1.1.3 L'état de l'art 234
1.2 L'introduction aux agents intelligents 241
1.2.1 Les principaux attributs des systèmes intelligents 246
1.2.1.1 L'autonomie 246
1.2.1.2 La capacité d'interaction 247
1.2.1.3 La mobilité 250
1.2.2 La taxonomie des systèmes intelligents 251
1.2.2.1 Les agents réflexes 252
1.2.2.2 Les agents basés sur les buts 254
1.2.2.3 Les agents basés sur l'utilité 254
1.3 La radioscopie du fonctionnement des agents commerçants 258
1.3.1 Les démarches prospectives 259
1.3.1.1 L'identification du produit ou du service 259
1.3.1.2 Le choix du cybercommerçant 263
1.3.2 La formalisation de la transaction 264
1.3.2.1 L'échange des consentements 264
1.3.2.2 L'exécution des obligations 274
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents
La définition du statut et du régime juridiques des agents intelligents 282
2.1 L'ambiguïté des approches classique et intermédiaire 291
2.1.1 L'agent intelligent comme simple machine 291
2.1.1.1 Les sources terminologiques envisageables 292
2.1.1.1.1 La notion de «personne numérique» 292
2.1.1.1.2 La notion d'«instrument du consentement» 293
2.1.1.2 La typologie des règles d'attribution 294
2.1.1.2.1 L'analogie du blanc-seing : études de cas 295
2.1.1.2.1.1 La Loi type de la CNUDCI 295
2.1.1.2.1.2 LaLCCJTI 302
2.1.1.2.1.3 L'UETA 306
2.1.1.2.2 L'utilité des théories du consentement 316
2.1.1.2.2.1 L'approche subjective 316
2.1.1.2.2.2 L'approche objective 316
2.1.2 L'agent intelligent dans le prisme des institutions juridiques
traditionnelles 323
2.1.2.1 L'insuccès d'un recours aux règles du mandat 323
2.1.2.1.1 La dimension interne du mandat 325
2.1.2.1.2 La dimension externe du mandat 331
2.1.2.1.3 L'exemple de l'UCITA 336
2.1.2.2 L'improbable allusion au statut d'agent commercial 340
2.2 L'octroi de la personnalité juridique aux agents intelligents : vers une
solution idoine ? 347
2.2.1 L'utilité et la nécessité de l'octroi de la personnalité juridique 347
2.2.2 Les modalités de l'octroi de la personnalité juridique 353
2.2.2.1 Les théories classiques de la personnalité morale 357
2.2.2.1.1 La théorie de la fiction 357
2.2.2.1.2 La théorie de la réalité 361
2.2.2.2 La solution du droit positif et son application aux
agents intelligents : l'exemple du Québec 363
2.2.3 Le régime de responsabilité afférent 371
2.2.3.1 Les fondements envisageables 371
2.2.3.1.1 L'utilité de la théorie du patrimoine 371
2.2.3.1.2 La souscription d'une assurance 381
2.2.3.2 La mise en œuvre du régime de responsabilité : la
pertinence d'un Registre 384
2.2.4 Le rôle du législateur 392
CONCLUSION GÉNÉRALE 395
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents
BIBLIOGRAPHIE 402
Traités et ouvrages (généraux et spécialisés) 402
Thèses et mémoires 409
Communications et rapports divers 410
Articles et chroniques 415
Lois, directives, conventions internationales, lois types 432
Jurisprudence nationale et internationale 435
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents viii
TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
Arch. philo, dr. Archives de philosophie du droit
B.T.L.J. Berkeley Technology Law Journal
C.deD. Les cahiers de droit
CLP. Current légal problems
Cahiers du C.R.I.D. Cahiers du Centre de Recherche Droit et Informatique
Cahiers prop. intel. Cahiers de la propriété intellectuelle
Computer L. J. Computer Law Journal
Duke L. J. Duke Law Journal
Emory L.J. Emory Law Journal
Harv.lnt'l L.J. Harvard International Law Journal
Harv.J.L.Tech. Harvard Journal of Law & Technology
Harv.LRev. Harvard Law Review
Ind. L. J. Indiana Law Journal
Int J Law Info Tech International Journal of LaW and Information technology
J. Légal Stud. Journal of Légal Studies
J.C.P. Juris Classeur Périodique
J.D.I. Journal du droit international
J.I.L.T. Journal of Information, Law and Technology
JOL Journal of Online Law
Lettre du CSA Lettre du Conseil supérieur de l'audiovisuel
McGill L.J. McGill Law Journal
N.C.L. Rev. North Carolina Law Review
Nw. U. L. Rev. Northwestern University Law Review
R. de d. McGill Revue de droit de McGill
R. J. T. Revue juridique Thémis
R.D.A.I. Revue de droit des affaires internationales
R.D.I.D.C. Revue de droit international et comparé
R.D.P. Revue de droit public
R.D.U. Revue de droit uniforme
R.D.U.S. Revue de droit de l'Université de Sherbrooke
R.du N. La Revue du notariat
Rev. arb. Revue de l'arbitrage
Rev. crit. de lég. et de jurispr. Revue critique de législation et de jurisprudence
Rev. Trim. Civ. Revue trimestrielle de droit civil
RIDA Revue internationale du droit d'auteur
Rutgers Computer & Tech. L.
Rutgers Computer and Technology Law Journal
J.
S. Cal. L. Rev. Southern California Law Review
Stan. L. Rev. Stanford Law Review
Stat.L.R. Stanford Law Revue
Tax L. Rev. Tax Law Review
U. Cin. L. Rev. University of Cincinnati Law Review
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents
U.C.L.R. University of Chicago Law Review
UNSWLJ University of NSW Law Journal
Washington L. R. Washington Law Review
Wayne L. Rev. Wayne Law Review
Wis. L. Rev. Wisconsin Law Review
Pour une évolution du droit des contrats : le contrat électronique et les agents intelligents x
TABLE DES FIGURES
Figure 1 : Les dimensions de la réglementation du cyberespace 11
Figure 2 : L'exemple du réseau de l'Université Laval 21
Figure 3 : L'exemple du réseau provincial et de ses rapports avec des sous-réseaux
locaux... 21
Figure 4 : L'exemple d'un sous-réseau 23
Figure 5 : L'exemple d'une adresse littéraire 24
Figure 6 : Le système des noms de domaine 24
Figure 7 : Modèle normatif de Lawrence Lessig 46
Figure 8 : Résumé des approches relatives à la réglementation du cyberespace 74
Figure 9 : Utilisation d'Internet pour diverses activités financières 83
Figure 10 : Achat et magasinage sur Internet 83
Figure 11 : L'obligation d'information découlant de la phase précontractuelle 154
Figure 12 : Proportion des sites Web québécois et ontariens qui, en 2002, ont donné
application au devoir d'information 163
Figure 13 : Bas de la page d'accueil du site Web de Futureshop.ca 172
Figure 14 : Processus d'acceptation du contrat électronique en droit français 194
Figure 15 : Théorie de la réception en droit québécois 205
Figure 16 : Neurone 238
Figure 17 : Neurone numérique 238
Figure 18 : Diagramme schématique des agents réflexes simples 252
Figure 19 : Diagramme schématique des agents réflexes avec état interne 253
Figure 20 : Diagramme schématique"des agents basés sur les buts 254
Figure 21' : Diagramme schématique des agents basés sur l'utilité 255
Figure 22 : Représentation du fonctionnement du système MAGNET 265
Figure 23 : La négociation heuristique 271
Figure 24 : La programmation de l'agent Kasbah 273
Figure 25 : Résumé des approches classiques et intermédiaires 345
Figure 26 : Exemple de la rigidité du cloisonnement dans la fiducie 377
Figure 27 : Conception tripartite du patrimoine 379