Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos La resolución alternativa de conflictos

54 Pages·2002·0.387 MB·Spanish

by  Josep Lluís Martí Màrmol

Perspectivas
del derecho
en la negociación
de conflictos
La resolución alternativa de conflictos
Josep Lluís Martí Màrmol
P01/83010/00643

ª FUOC • P01/83010/00643 Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos
Índice
Introducción .............................................................................................. 5
Objetivos ..................................................................................................... 6
1. El derecho y el conflicto .................................................................... 7
1.1. El derecho imperativo: el derecho que prohíbe la negociación
de conflictos ..................................................................................... 8
1.2. El derecho dispositivo no tutelar: el derecho que permite
la negociación de conflictos ............................................................. 9
1.3. El derecho dispositivo tutelar: el derecho que regula
la negociación de conflictos .............................................................11
1.4. El caso del derecho laboral: derecho público y derecho privado .....14
1.5. Los efectos del derecho sobre la negociación de conflictos .............17
1.6. El papel del abogado en la negociación de conflictos ......................19
2. Los medios alternativos de resolución de conflictos .................20
2.1. Principales procedimientos alternativos de resolución
de conflictos .....................................................................................22
2.2. La negociación no asistida o directa ................................................24
2.3. La negociación asistida .....................................................................25
2.3.1. La conciliación ......................................................................27
2.3.2. La mediación .........................................................................28
2.3.3. El arbitraje no vinculante ......................................................30
2.4. Los procedimientos mixtos ..............................................................32
2.5. Los ADR vinculantes .........................................................................33
2.5.1. El arbitraje vinculante ...........................................................34
2.5.2. Otros procedimientos vinculantes ........................................35
2.6. El med-arb .........................................................................................36
3. El debate sobre la resolución alternativa de conflictos
y su tutela jurídica .............................................................................37
3.1. Las ventajas de la resolución alternativa de conflictos ....................37
3.2. Los problemas de los medios privados de resolución
de conflictos .....................................................................................41
3.3. El debate entre la solución de conflictos y la protección
de los intereses públicos o básicos ....................................................44
3.4. El papel del derecho en la tutela de la solución de conflictos .........46
Resumen ......................................................................................................48
Actividades .................................................................................................49
ª FUOC • P01/83010/00643 Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos
Ejercicios de autoevaluación .................................................................49
Solucionario ...............................................................................................51
Glosario .......................................................................................................51
Bibliografía ................................................................................................52
ª FUOC • P01/83010/00643 5 Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos
Introducción
El conflicto y el derecho son dos fenómenos muy relacionados. De hecho, es
imposible obtener una visión integral de lo que significa el conflicto en una
sociedad y, sobre todo, de las formas de superación o solución de este conflic-
to, sin conocer la perspectiva que el derecho tiene del mismo, el tratamiento
que hace de éste y las vías de solución que permite.
En efecto, la aparición y la existencia del derecho como fenómeno social van
precisamente vinculadas a la aparición inevitable del conflicto en cualquier
ámbito de convivencia humana. El derecho, en tanto que regulación de com-
portamientos sociales de los seres humanos, tiene como una función primor-
dial evitar la generación del conflicto en general o, si procede, ofrecer vías de
solución de éste. Por este motivo, resulta necesario comprender la perspectiva
jurídica del conflicto para realizar un buen análisis global de éste.
Las vías de solución de conflictos que ofrece el derecho consisten básicamente
en dos pasos: promulgar una legislación general que establezca pautas de com-
portamiento, y construir un entramado sofisticado de órganos judiciales que
resuelvan los conflictos posteriores todavía generados entre los miembros de
la sociedad.
Ahora bien, aunque decimos que una función primordial del derecho es la so-
lución de los conflictos sociales, el derecho no es la única vía de solución posible
para estos conflictos. Es más, el derecho ni siquiera ofrece una solución propia
para algunos tipos determinados de conflictos. De esta manera, encontramos
un espacio apropiado para los métodos alternativos de resolución de conflictos
(que también denominaremos de manera genérica negociación de conflictos).
Estos procedimientos alternativos de resolución de conflictos son mecanismos
no violentos y, por lo general, voluntarios que funcionan con independencia
de las soluciones jurídicas de los conflictos, con independencia, por tanto, de
los órganos judiciales. En este sentido, se llaman procedimientos extrajudiciales.
Lo que podremos ver a continuación es que el derecho responde de tres ma-
neras distintas a esta negociación alternativa de conflictos, y esto marca tres
perspectivas jurídicas diferentes del ámbito de la resolución de conflictos.
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Objetivos
Los objetivos que podéis alcanzar mediante el desarrollo de este módulo son
los siguientes:
1. Comprender la relación que se establece entre derecho y conflicto.
2. Entender las tres principales perspectivas del derecho en relación con la re-
solución de conflictos, establecidas por el derecho imperativo, el derecho
dispositivo no tutelar y el derecho dispositivo tutelar.
3. Reconocer los efectos que el derecho produce directa o indirectamente en
la negociación de conflictos.
4. Aprender qué son los medios alternativos de resolución de conflictos y por
qué están vinculados a la negociación de conflictos.
5. Obtener unos conocimientos básicos sobre los principales medios alterna-
tivos de resolución de conflictos (como la conciliación, la mediación, el ar-
bitraje, etc.).
6. Conocer y valorar las ventajas y desventajas de recurrir a la negociación
privada de conflictos (a la resolución alternativa de éstos) y no a la vía ju-
risdiccional correspondiente.
7. Valorar cuál es la tendencia social que vivimos con respecto a la resolución
de conflictos y reflexionar sobre cuál debería ser el papel del derecho en el
futuro.
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1. El derecho y el conflicto
El conflicto, como fenómeno, está inevitablemente vinculado a la conviven-
cia humana. Si fuera posible que los seres humanos vivieran aislados los unos
de los otros, no se generarían conflictos porque, más allá de un uso metafórico
de la expresión, no tiene sentido decir que una persona sola tiene conflictos
con ella misma. El conflicto implica, pues, la existencia y la interrelación de
dos o más personas.
Por otra parte, ¿podríamos imaginar sociedades en las que no hubo conflicto?
Incluso en sociedades
Deberían ser sociedades en las que no hubiera escasez de recursos, que estuvie- como ésta…
sen formadas por individuos con intereses del todo coincidentes y en las cua- … surgirían inevitablemente
conflictos, al menos conflictos
les la cooperación fuera la única regla social necesaria. Si todos los miembros
de coordinación. Por ejemplo,
de una sociedad tienen idénticos intereses o preferencias y disponen de recur- todos podemos tener intereses
absolutamente coincidentes,
sos ilimitados, no se dan las condiciones que provocan que surja el conflicto. pero de la misma forma necesi-
taremos una regla que marque
Sin embargo, esto es empíricamente imposible, porque nunca dispondremos por qué carril debemos condu-
cir nuestro automóvil, por la
de recursos ilimitados, ni nunca encontraremos individuos cuyas preferencias
derecha o por la izquierda. Así
(todas y cada una de ellas) sean coincidentes. que la presencia de algún tipo
de conflicto es inevitable inclu-
so en sociedades ideales.
En este sentido, decimos que el conflicto es un fenómeno social. La
existencia de una estructura social de convivencia humana es una con-
dición necesaria de la existencia de conflictos. Sin embargo, por razones
empíricas, la existencia de una sociedad también es condición suficien-
te de la existencia de conflictos. En otras palabras, sólo si existe convi-
vencia social aparece el conflicto, y siempre que hay convivencia social
aparece el conflicto. En conclusión, dado que el ser humano siempre ha
vivido socialmente (aunque en sus inicios la estructura social fuera muy
primitiva), el conflicto es tan antiguo como él mismo.
Por esta razón, toda organización social más o menos articulada se ha dotado
a sí misma de unas reglas de ordenamiento, unas reglas de convivencia. Cuan-
to más articulada es la organización social, más establecidas y sofisticadas son
las reglas de las que se dota. Para finalizar, cuando estas reglas de regulación
social alcanzan un determinado nivel de sofisticación y articulación, diremos
que estamos ante un ordenamiento jurídico, ante el derecho.
La presencia de un derecho o, dicho con más precisión, de un ordenamiento
jurídico, que es el conjunto de normas jurídicas que componen lo que de for-
ma habitual llamamos derecho, es, pues, una característica inherente y funda-
mental de todo grupo social mínimamente estructurado. Nace precisamente
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con la voluntad de resolver los conflictos que se generan por la convivencia
humana en el seno de este grupo social.
Por ello decimos que derecho y conflicto son dos fenómenos indisocia-
bles. Las sociedades humanas originan necesariamente conflictos y, al
mismo tiempo, se dotan de un ordenamiento jurídico que pretende dar
respuesta más o menos acertada a estos conflictos.
Una vez asumido este punto de partida, tenemos que ver de qué formas fun-
damentales el derecho trata el conflicto. Dicho en otras palabras, cuáles son
los tipos básicos de respuesta que el derecho puede dar al conflicto. A conti-
nuación, veremos que existen tres tipos básicos: el derecho puede ser, en pri-
mer lugar, imperativo o dispositivo y, en segundo lugar, podemos distinguir
entre derecho dispositivo tutelar y no tutelar.
1.1. El derecho imperativo: el derecho que prohíbe la negociación
de conflictos
La primera manera como el derecho se enfrenta con el conflicto es centrali-
zando su solución. Es decir, a veces el derecho mismo ofrece una solución a
los conflictos generados en la sociedad: impide el acceso a otros tipos de reso-
lución y, por lo tanto, hace obligatoria la aplicación de la respuesta jurídica.
Los órganos en los cuales se ha delegado típicamente la facultad de esta apli-
cación son los tribunales de justicia.
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Diremos que el derecho es imperativo cuando él mismo se encarga de
solucionar los conflictos de manera excluyente y obligatoria. De mane-
ra independiente a la voluntad de las partes del conflicto, los tribunales
de justicia resuelven el caso al apelar al contenido del ordenamiento ju-
rídico previsto a este efecto.
Este tipo de respuesta por parte del derecho es característico de los ámbitos que
se consideran valiosos socialmente y a los que el ordenamiento jurídico quiere
dar una protección especial. Esto sucede típicamente en lo que se llama derecho
público (que agrupa las ramas del derecho constitucional, el derecho penal, el
derecho administrativo y el derecho tributario). Por ejemplo, en principio hay
que aplicar obligatoriamente la legislación penal, incluso contra la voluntad
de la víctima, y los tribunales penales son los únicos habilitados por el orde-
namiento jurídico para resolver los conflictos de esta naturaleza.
Las conductas que contravienen normas penales se llaman típicamente delitos o faltas
(por lo general, se considera delito cuando la conducta es muy perjudicial y falta, cuando
es poco perjudicial). Cuando alguna persona comete un delito o una falta, por ejemplo
un robo, los tribunales penales tienen que juzgarla obligatoriamente y aplicar las sancio-
nes correspondientes. Este juicio y la imposición de sanción son independientes de la vo-
luntad de las partes del conflicto. Aunque la víctima del robo no quiera que el ladrón sea
castigado, el derecho impone la solución al conflicto mediante la sanción penal.
Lo mismo sucede con respecto a la protección de los derechos humanos recogidos en la
Constitución mediante los derechos y libertades básicos de los ciudadanos. Un contrato
de esclavitud, por ejemplo, se considera nulo por la mayoría de los ordenamientos jurí-
dicos actuales porque vulnera la libertad individual, incluso si las dos partes del contrato
(los que pretenden convertirse en dueño y esclavo, respectivamente) lo han acordado li-
bremente.
Hemos dicho que el derecho público es típicamente imperativo. En cambio, el
derecho privado es típicamente dispositivo, como veremos más adelante. No
obstante, esta afirmación sólo es una generalización, porque el derecho públi-
co contiene regulaciones dispositivas y el derecho privado, imperativas.
El derecho imperativo, en tanto que impone soluciones imperativas a los con-
flictos, impide que los particulares resuelvan autónomamente estos conflictos.
Y además, no permite la negociación de los conflictos. Por ello, aun siendo
una función típica de buena parte de las ramas del derecho actual, no nos in-
teresa en especial en este módulo.
1.2. El derecho dispositivo no tutelar: el derecho que permite
la negociación de conflictos
Así como el derecho imperativo es por completo obligatorio para todos los ciu-
dadanos y, más en concreto, para las partes de un conflicto y centraliza en ex-
clusividad la resolución de los conflictos, el derecho dispositivo está, utilizando
una expresión afín, “a disposición” de los particulares, las partes del conflicto.
En otras palabras, los particulares disfrutan de autonomía reconocida jurídica-
ª FUOC • P01/83010/00643 10 Perspectivas del derecho en la negociación de conflictos
mente para definir los términos de sus propias relaciones jurídicas con otros par-
ticulares y, en consecuencia, también para resolver de forma privada los
conflictos que se generen en el seno de estas relaciones jurídicas. Así, los parti-
culares pueden aspirar a resolver estos conflictos mediante los procedimientos
extrajudiciales o alternativos de resolución de conflictos.
No es que la función de los tribunales desaparezca, de hecho los particulares
también pueden acudir a ésta para que el juez ponga fin a la controversia. Sin
embargo, esta vía jurisdiccional sólo es opcional. Por esta razón, decimos que
el derecho dispositivo no atribuye en exclusividad a los tribunales la función
de resolución de conflictos.
Por ejemplo, cuando dos particulares firman un contrato civil o mercantil de cualquier
tipo, utilizan su autonomía personal y su capacidad jurídica, y también las regulaciones
normativas de los contratos, de carácter dispositivo, que reconocen la validez del men-
cionado contrato. Este contrato define en privado la relación jurídica que se establece en-
tre ambos particulares. Si, en la continuación de la relación jurídica, aparece algún
conflicto, el tratamiento de éste también puede estar regulado por el contrato y los par-
ticulares pueden tratar de resolverlo en privado. La vía jurisdiccional o judicial para la
solución de la controversia, que queda siempre abierta, sólo es opcional.
Gran parte del derecho privado en nuestros países consta de normas de dere-
cho dispositivo, mientras que, como decíamos, buena parte del derecho públi-
co tiene carácter imperativo. La causa de esta diferencia es que en el derecho
privado raramente se protegen intereses públicos, y cuando no existe un inte-
rés público en juego, el principio general que rige nuestros ordenamientos de
raíz liberal es el de la autonomía personal.
Por otra parte, llamaremos derecho dispositivo no tutelar al que, recono-
ciendo la autonomía de la persona para definir en privado las relaciones
jurídicas que se establecen y para resolver los conflictos que se generen,
se abstiene de regular los mecanismos extrajudiciales de solución de es-
tos conflictos. Por este motivo, decimos que permite la negociación de
conflictos, pero no la tutela.
Pongamos un ejemplo. Hasta hace muy pocos años, los ordenamientos jurídicos no re-
gulaban el uso de la mediación, pero tampoco la prohibían. En aquellos momentos, si los
dos particulares de los que antes hablábamos tenían un conflicto en la interpretación de
alguna de las cláusulas del contrato, por ejemplo, además de tener la posibilidad de ne-
gociar la solución del conflicto, también podían acudir a una mediación privada que les
ayudara a resolver la controversia. Si la mediación finalizaba en un acuerdo, éste tenía la
misma validez que un contrato privado. Por lo tanto, la legislación amparaba este tipo
de situaciones. No prohibía el uso de la mediación, pero tampoco la regulaba. Éste es el
esquema que corresponde a un derecho dispositivo no tutelar.
Hemos dicho que buena parte del derecho privado tiene carácter de derecho
dispositivo. Todavía en la actualidad, en su mayoría se trata de derecho dispo-
sitivo no tutelar, aunque ya empezamos a ver una transformación en este sen-
tido, una tendencia a regular de forma parcial los medios alternativos de
resolución de conflictos, es decir, una tendencia a extender el derecho dispo-
sitivo tutelar.