Obiettivi del diritto fallimentare e impresa. Un'inarrestabile evoluzione alla prova dell'effettività.

243 Pages·2017·3.38 MB·Italian

DOTTORATO DI RICERCA IN
DIRITTO E IMPRESA

XXVIII CICLO

Coordinatore: Chiar.mo Prof. Giuseppe Melis

Obiettivi del diritto fallimentare e impresa.
Un’inarrestabile evoluzione alla prova
dell’effettività.

Candidato: Tutor:
Dott.ssa Chiar.mo Prof.
Costanza Alessi Gian Domenico Mosco
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 2
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
Obiettivi del diritto fallimentare e impresa.
Un’inarrestabile evoluzione alla prova dell’effettività.

Indice

INTRODUZIONE ...................................................................................... 5

Capitolo I - Quali finalità per il diritto fallimentare
1. Diritto fallimentare, realtà economica e risanamento ...................... 9

2. Dalla schiavitù del debitore al diritto al risanamento ..................... 17

1.1 Il diritto fallimentare come strumento punitivo ....................... 19

1.2 Il diritto fallimentare come strumento di tutela dei creditori ... 24

1.3 L’interesse pubblico al risanamento ......................................... 26

3. Obiettivi del diritto fallimentare e law and economics .................. 31

3.1
  La massimizzazione del valore dell’impresa ........................ 37

3.2
  La finalità “distributiva” del diritto fallimentare .................. 42

4. Risanare o liquidare: questo è il dilemma ...................................... 48

5. Scopo dell’analisi in un contesto incerto ........................................ 53

Capitolo II - Gli obiettivi perseguiti dall’attuale diritto fallimentare
1. Le origini della finalità di tutela dei creditori: la procedura
liquidatoria per eccellenza .................................................................. 57

1.1 … e la sua variante amministrativa .......................................... 68

2. La tutela degli stakeholder nelle procedure concorsuali: l’anomalia
dell’amministrazione straordinaria ..................................................... 73

3. La risoluzione delle banche e la tutela di interessi pubblici ........... 80

4. Il curioso caso del concordato preventivo ...................................... 84

4.1 Il problema della law in action ................................................. 93

5. Le altre soluzioni negoziate della crisi ......................................... 101

6. Conclusioni preliminari ................................................................ 107

Capitolo III - Esperienze a confronto
1. Le ragioni di un esame comparato ............................................... 115

2. L’ordinamento statunitense .......................................................... 119

2.1 Le procedure di Chapter 11 e di Chapter 7 ........................... 123

3. L’ordinamento francese ................................................................ 137

3.1 Le misure di allerta ................................................................. 141

3.2 Le procedure amiables ........................................................... 144

3.3 Le procedure concorsuali ....................................................... 149

4. Conclusioni preliminari ................................................................ 162

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 3
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
Capitolo IV - Gli attuali progetti di riforma
1. Le potenziali riforme in corso ...................................................... 168

2. Il progetto di riforma Rordorf e il d.d.l. 3671-bis ........................ 169

2.1. Le misure di prevenzione ...................................................... 171

2.2. Le procedure concorsuali e le loro finalità ............................ 178

3. La riforma della procedura di Chapter 11 .................................... 188

3.1. La gestione della procedura ................................................... 190

3.2. Il contenuto e l’approvazione del plan of reorganization ..... 191

3.3. La reorganization delle piccole e medie imprese ................. 196

CONCLUSIONI .................................................................................... 200

BIBLIOGRAFIA ................................................................................... 214

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 4
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
INTRODUZIONE
L’attuale momento storico è particolarmente importante per il nostro
diritto fallimentare, in una stagione, durata dieci anni, di fermento e
riforme continue, in cui la giostra non dà ancora segno di volersi
fermare.
L’incessante correzione di una disciplina così delicata per l’esistenza
delle imprese è da una parte comprensibile (e, infatti, si tratta di una
condizione che ci accomuna a molti altri ordinamenti), ma dall’altro è
assolutamente deprecabile, poiché nuoce alla certezza del diritto e dei
rapporti giuridici, non consentendo nemmeno di eseguire valutazioni
compiute sulle modifiche attuate, atteso il continuo susseguirsi di
novità.
In un contesto globale di costante evoluzione si è assistito al passaggio
da un diritto pesantemente sanzionatorio del fallito, diritto che
perseguiva consapevolmente l’interesse di eliminazione dal mercato
dell’impresa (il «male infettivo»)1 oltre a quello di soddisfazione dei
creditori, a uno che, pur essendo sempre orientato anche a tutelare il
ceto creditorio, ammette il fresh start (ossia l’esdebitazione per
l’imprenditore persona fisica) e favorisce le possibilità di risanamento.
Il perseguimento di queste nuove finalità ha comportato l’ingresso,
nella procedura concorsuale, di inconsueti interessi. Con lo
spostamento del baricentro della procedura dal debitore fallito
all’impresa, si riconosce che l’eliminazione di quest’ultima dal
mercato nuoce a tutti i soggetti che vi intrattengono rapporti
contrattuali. Lo scioglimento dell’impresa e la sua liquidazione
atomistica comportano non solo la perdita del maggior valore che i
suoi beni possiedono quando compongono un complesso aziendale
produttivo, ma anche la dispersione del valore rappresentato dalla rete

1 C. D’AVACK, La natura del fallimento, Milano, 1940, p. 25.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 5
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
di contratti con dipendenti, fornitori, clienti e altri soggetti, che
verranno irrimediabilmente sciolti. Questo valore, detto going concern
value, sarà tanto maggiore quanto maggiori saranno le dimensioni e la
complessità dell’impresa, rischiando che il dissesto di quest’ultima
comporti, a cascata, la crisi dei soggetti (spesso imprenditori a loro
volta) a essa collegati.
Con questa consapevolezza, che s’insinua nelle procedure concorsuali
e impone modifiche atte a tenere conto di questi “nuovi” valori,
s’impone un problema di non modesta rilevanza: quello del
bilanciamento tra i suddetti interessi collettivi e l’interesse più
tradizionale, pur sempre presente nel diritto fallimentare, alla
soddisfazione dei creditori.
Si concretizza dunque una difficoltà considerevole per il legislatore:
stabilire quali finalità perseguire nell’ambito di un sistema
concorsuale e come.
Osservando l’andamento delle riforme dei paesi industrializzati,
nonostante la differenza che intercorre inevitabilmente a livello
culturale, giuridico e storico tra di essi, non sembrerebbe esserci alcun
dubbio circa la direzione in cui si muove inesorabilmente il diritto
della crisi d’impresa.2 Un bilanciamento ottimale è possibile ed è stato
individuato, verrebbe da dire. Il rischio è però di cadere in facili
approssimazioni.
Anche nel nostro ordinamento, pur sempre nell’ambito della stessa
cornice fallimentare – e quindi senza uno stravolgimento delle
strutture di riferimento – sono mutati, o almeno così parrebbe, gli

2
V. WORLD BANK, Doing Business 2016, Measuing regulatory quality and
efficiency, p. 101, ottobre 2015, disponibile su
http://www.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2016, per cui
sui 190 paesi analizzati, in oltre la metà sono state adottate riforme volte a favorire
la reorganization.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 6
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
obiettivi stessi del diritto concorsuale, che seguono di pari passo lo
sviluppo delle esigenze sociali ed economiche.
Con le modifiche apportate nell’ultimo decennio il legislatore italiano
ha troppo spesso rivolto l’attenzione direttamente agli effetti e
all’attuazione di singoli strumenti innovativi, senza prima compiere
un’attenta riflessione sugli obiettivi che voleva perseguire. Così è
avvenuto anche in occasione dell’ultima «riforma organica» degli anni
2005-2006,3 dove la linea direttrice che sembrava essere stata adottata
è stata poi smentita dai successivi interventi correttivi e poi ancora da
quelli seguenti, che spesso inseguivano principi diversi e in aperto
contrasto tra loro, al punto che la dottrina si è spesso chiesta se il
legislatore avesse in mente un disegno ben preciso o se stesse
procedendo per tentativi.4
Il punto di partenza di ogni istanza riformatrice, soprattutto di una che
aspira a essere veramente «organica»5, dovrebbe essere rappresentato
dagli obiettivi (oppure, per usate le parole di autorevole dottrina,
dall’«anima»)6 del diritto. Del resto, in assenza di un approccio
coerente e ragionato, l’interpretazione delle norme che compongono
una determinata branca dell’ordinamento rischia di diventare affare
complicato.
Con il presente lavoro si vuole offrire una guida che possa orientare la
lettura e la comprensione del diritto fallimentare, individuando quali

3 D.lgs. n. 5, 9 gennaio 2006.
4
Cfr. tra i tanti F. SANTANGELI, Introduzione. Le prospettive incerte, in F.
SANTANGELI (a cura di), La nuova Legge Fallimentare: commento alle disposizioni
della Legge Fallimentare modificate dal d. l. n. 83/2015, conv., con mod., in l. 6
agosto 2015, n. 132, Milano, 2016, p. XIII, il quale ritiene che con gli ultimi
interventi del 2015 si sia raggiunto il punto più basso di una parabola discendente e
ritiene si sia «pers[a] la lettura globale del fenomeno della crisi d’impresa».
5
Il riferimento è al disegno di legge 3671-bis con cui si delega il Governo ad
adottare «uno o più̀ decreti legislativi per la riforma organica delle procedure
concorsuali».
6
M. FABIANI, Di un ordinato ma timido disegno di legge delega sulla crisi
d’impresa, in Fall., 2016, p. 263.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 7
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
sono o dovrebbero essere gli obiettivi che lo guidano e quali le
esigenze che ne impongono l’ennesima riforma.
Punto di partenza del lavoro non può che essere rappresentato da un
breve excursus storico, atteso che le importanti modifiche che il diritto
della crisi d’impresa ha subito nel corso dei secoli, dall’epoca Romana
a oggi, hanno riguardato in primis ovviamente le linee direttrici, i
principi generali e l’essenza dello stesso.
L’attenzione si sposterà poi sugli studi di natura economica che hanno
tentato di giustificare, adducendo ragioni di efficienza, il
perseguimento vuoi di un obiettivo (il soddisfacimento dei diritti dei
creditori) vuoi dell’altro (la tutela degli interessi di tutti i soggetti
coinvolti nel dissesto).
Concluso così l’inquadramento storico ed economico della
problematica, sarà possibile esaminare l’attuale diritto fallimentare
italiano. Non indugerò sulle singole disposizioni delle diverse
procedure concorsuali e l’esame sarà, per quanto possibile, globale e
di massima, teso a rilevare le loro finalità.
Per rendere l’analisi più completa si esamineranno in seguito i sistemi
di altri due ordinamenti (Francia e Stati Uniti), con lo scopo di capire
quale soluzione è stata adottata in contesti che per vari motivi sono a
noi vicini.
Infine, mi soffermerò sulle attuali correnti di riforma, al fine di
comprendere quali sono le possibili evoluzioni future.
Attesa la premessa che si è fatta circa la generale convergenza tra i
diversi ordinamenti verso l’obiettivo di risanamento, l’esito
dell’esame potrebbe sembrare scontato; come è risaputo, l’apparenza
spesso inganna, per cui non vi è il rischio di annoiarsi.

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 8
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
Capitolo I
Quali finalità per il diritto fallimentare
SOMMARIO: 1. Diritto fallimentare, realtà economica e risanamento. – 2. Dalla
schiavitù del debitore al diritto al risanamento. – 2.1 Il diritto fallimentare come
strumento punitivo. – 2.2. Il diritto fallimentare come strumento di tutela dei
creditori. – 2.3 L’interesse pubblico al risanamento. – 3. Obiettivi del diritto
fallimentare e law and economics. – 3.1 La massimizzazione del valore
dell’impresa. – 3.2. La finalità “distributiva” del diritto fallimentare. – 4. Risanare o
liquidare: questo è il dilemma. – 5. Scopo dell’analisi in un contesto incerto.

1. Diritto fallimentare, realtà economica e risanamento
Il diritto concorsuale è componente imprescindibile del diritto
commerciale7 ed elemento fondamentale nello sviluppo dell’economia
di un determinato paese.8
Da un lato costituisce un momento più che rilevante della vita
economica delle imprese, rappresentando una fase, del tutto
fisiologica,9 di difficoltà che può anche portare all’uscita dell’impresa

7 Cfr. T. H. JACKSON - R.E. SCOTT, On the Nature of Bankruptcy: An Essay on
Bankruptcy Sharing and the Creditors' Bargain, in 75 Va. L. Rev., 1989, p. 155, per
cui «bankruptcy is a key component in any general theory of the capital structure of
business entities»; N. RONDINONE, Il mito della conservazione dell'impresa in crisi e
le ragioni della "commercialità", Milano, 2012, p. 3, che ritiene l’assoggettabilità a
fallimento una delle componenti più rilevanti dello statuto dell’imprenditore
commerciale non piccolo e anche A. SCIUMÈ, Le procedure concorsuali: una
prospettiva storico – comparatistica, in F. VASSALLI - F. P. LUISO - E. GABRIELLI (a
cura di), Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, V,
Torino, 2014, p. 1, il quale eleva il diritto fallimentare a «componente
caratterizzante la storia dell’esperienza giuridica dell’uomo occidentale»
riconoscendone l’importanza di formante del diritto, non solo commerciale.
8 Il riferimento non può che andare al Doing Business, ricerca pubblicata su base
annuale dalla Banca Mondiale, che confronta la regolamentazione di 190 economie
al fine di stabilire una misura dell’Ease of Doing Business in ciascuna di esse, ossia
la facilità con cui è possibile svolgervi attività commerciale, fornendo una misura
del clima d’affari. L’indicatore viene costruito valutando la qualità della
regolamentazione in dieci settori ritenuti di vitale importanza per lo svolgimento
dell’attività di impresa, con il convincimento che la bontà delle scelte effettuate in
questi settori influiscono sull’economia. Tra i settori oggetto di analisi vi è quello
relativo a resolving insolvency in quanto «well-designed regulation can ensure
outcomes that are socially optimal and likely to leave everyone better off» (World
Bank, Doing business 2016. cit., p. 1).
9 L. STANGHELLINI, Le crisi di impresa tra diritto ed economia. Le procedure di
insolvenza (Studi e ricerche), Bologna, 2007, pp. 10 ss. dove si rileva che, essendo
fisiologico per l’imprenditore contrarre debiti per svolgere la propria attività,
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 9
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
dal mercato.10 Dall’altro una buona contribuisce in misura non
trascurabile alla crescita economica, favorendo lo sviluppo del
mercato del credito e dell’imprenditoria11 e concorrendo a spostare
risorse da un’ impresa inefficiente a una produttiva.12
Il diritto concorsuale rappresenta indubbiamente un dispositivo di
tutela dei creditori, sul quale questi fanno inevitabilmente affidamento
quando concedono credito.13 Nella quasi totalità degli ordinamenti, le
procedure concorsuali si profilano, infatti, come l’unico strumento
disponibile14 per il recupero dei crediti qualora il debitore diventi

«l’insolvenza è dunque uno dei possibili esiti dell’attività d’impresa, certamente non
atteso ma nemmeno eccezionale».
10 A. MEZENES, Insolvency reform for Credit, Entrepreneurship, and Growth, in
World Bank Journal of Public Policy, 2014, p.1, per cui «market exit is an integral
part of business life» e anche EU COMMISSION, A Second chance for entrepreneurs:
prevention of bankrutpcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a
fresh start, Gennaio 2011, disponibile su http://ec.europa.eu/sme2chanceper cui p. 3
«Business entry and business exit are natural processes that are inherent to
European economic life».
11 K. AYOTTE - H. YUN, Matching Bankruptcy laws to legal environments, in 25 J. L.
Econ. & Org. 2009, p. 2, che osservano come il diritto fallimentare sia «necessary
for the growth of credit markets and entrepreneurship», M. BIANCO – M.
MARCUCCI, Procedure fallimentari ed efficienza economica: valutazioni teoriche e
riflessioni per l’economia italiana, in Banca Impresa e Soc. 2010, pp. 19 per cui le
procedure concorsuali «svolgono un ruolo fondamentale nello stimolare la crescita e
la competitività delle imprese». Si tratta di studi che si pongono nella scia del filone
di law and finance, inaugurato da R. LA PORTA – F. LOPEZ-DE-SILANES – A.
SHLEIFER – R.W. VISHNY, Law and finance, in 106 J. of Pol. Ec., 1998, pp. 1113-
1155. Se è vero che questo filone ha generato moltissimi studi, tutti intenti ad
analizzare l’impatto di una determinata normativa su specifici aspetti della vita
economica di un paese, numerose sono anche le critiche. V. per tutti M. ROE,
Corporate Law's Limits, in 31 J. Legal Stud. 2002, pp. 233 ss., che sottolineano le
eccessive semplificazioni cui gli studi di law and finance ricorrono e l’assenza di
elementi volti a dimostrare la direzione di causalità.
12 WORLD BANK, World Development Report 2014. Risk and Opportunity:
Managing risk for development, 2014, disponibile su
https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/16092, p. 177, che osserva
come «Bankruptcy law and the depth of resale markets are particularly important to
liberate productive resources from an unproductive enterprise and to ensure that
creditors and potential investors in other enterprises are protected if a business
fails».
13 V. WORLD BANK, Doing Business 2016, Resolving insolvency, cit. e A. MEZENES,
op.cit. p. 1 che osserva «banks and investors are more willing to lend when they
know they can recover at least some of their investment».
14 Trattasi di una delle caratteristiche delle procedure dette appunto “concorsuali”,
ossia che comportano il concorso dei creditori, precludendo iniziative individuali.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto 10
o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per
scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.