O princípio da vedação ao retrocesso social e sua aplicação ao regime jurídico dos servidores

331 Pages·2013·1.14 MB·Portuguese

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP

Priscilia Sparapani

O princípio da vedação ao retrocesso social e sua aplicação
ao regime jurídico dos servidores públicos

DOUTORADO EM DIREITO

SÃO PAULO
2013
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC- SP

Priscilia Sparapani

O princípio da vedação ao retrocesso social e sua aplicação
ao regime jurídico dos servidores públicos

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à Banca Examinadora como
exigência parcial para a obtenção do título de
Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, sob a
orientação do Professor Livre-Docente Sílvio
Luís Ferreira da Rocha.

SÃO PAULO
2013
Banca Examinadora

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Ao meu pai Mário, amigo, incentivador, querido,
conselheiro, meu porto seguro; ouvinte de todas as
horas, a quem sempre me socorro nos momentos em
que preciso de apoio, carinho e compreensão, e que
contribuiu com sua experiência profissional para
este trabalho.
À minha mãe Márcia, amiga, companheira,
incentivadora, dedicada, zelosa, querida, fonte de
amor e carinho, Mãe no melhor sentido da palavra,
“cuore” da minha vida.
À minha irmã Letícia, por ser minha alma
companheira, confidente e cúmplice, que me
conhece tanto e tão bem só pelo olhar, e que me
apoia incondicionalmente; nosso compartilhar é
muito especial.
À minha sobrinha Laura, que veio trazendo muito
amor, alegria e luz para todos.
Tenho orgulho de vocês e de fazer parte desta
família abençoada. Amo vocês! Obrigada pelo apoio
durante toda esta jornada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador Prof. Dr. Silvio Luís Ferreira da Rocha, exemplo
de professor e de ser humano. Obrigada pelos preciosos ensinamentos e observações sempre
pertinentes, que muito contribuíram para a elaboração da presente tese. É uma imensa honra
tê-lo como orientador em mais essa etapa.
Agradeço ao Prof. Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello, sempre o maior
mestre de todos nós, que inspira seus alunos a ter verdadeira paixão pelo Direito
Administrativo e a trilhar pelo caminho da justiça, da igualdade, da ética. Obrigada pela
oportunidade e raro privilégio de cursar o doutorado sendo sua aluna.
Aos Professores Doutores Dinorá Adelaide Musetti Grotti, João Antunes dos
Santos Neto, Márcio Cammarosano e Sérgio Ferraz, pela honra de poder ser arguida por tão
grandes mestres do Direito Administrativo.
Ao Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, por quem tenho profunda
amizade, respeito e consideração. Obrigada pelos incontáveis almoços e conversas para a
troca de ideias a respeito das muitas dúvidas que tive durante a elaboração desta tese. Aprendi
muito com você! Modelo de professor dedicado e comprometido com a profissão e com os
seus alunos. Exemplo de humildade, generosidade e altruísmo para com todos a sua volta. Só
tenho uma palavra para expressar toda a sua atenção comigo: gratidão.
À Ivani Contini Bramante, pelas sugestões e ideias muito bem-vindas para a
melhora do trabalho e pela disposição em discutir um tema que nos é caro: o regime jurídico
do servidor público, seus direitos e garantias.
Ao Marcelo Souza Koch Vaz Döppenschmitt, pela amizade e pela troca,
nessa difícil caminhada, que é a elaboração da tese de doutorado.
Aos meus avós paternos Mário e Rosa, que, embora estejam no plano
espiritual, continuam mandando suas vibrações de luz e carinho para todos nós, seus
familiares. Ao meu avô materno Eduardo, que também virou um anjo de luz para ajudar a
iluminar meu caminho.
À minha avó materna Eurides, 90 anos de força e vivacidade, por ter sido a
minha primeira professora não só das letras e dos números, como também uma grande
educadora da vida. E ao Miguel, avô de coração, pela sua bondade e grandeza de espírito.
Às amigas queridas Luciana Helena Brancaglione, Cecília Beatriz Soares de
Almeida e Thatyana Antonelli Marcelino Brabo Patuto. Obrigada pelo apoio e incentivo
sempre!
Às monitoras Vanessa Evelyn e Vanessa Galinari, por toda a competência
com que desempenharam a atividade de monitoria, possibilitando que eu tivesse toda a
confiança e suporte necessários para elaborar o presente trabalho com maior dedicação.
RESUMO
SPARAPANI, Priscilia. O princípio da vedação ao retrocesso social e sua aplicação
ao regime jurídico dos servidores públicos. 2013. 331 f. Tese (Doutorado) – Pontifícia
Universidade Católica, São Paulo.
O objetivo desta tese consiste em apresentar o estudo do princípio da vedação ao retrocesso social
e sua aplicação ao regime jurídico dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. Busca-se
compreender as mudanças instituídas nos direitos e garantias desses servidores, como decorrência
de uma série de emendas constitucionais promulgadas que alteraram profundamente seus direitos
e garantias. Com esse intuito, inicia-se o exame do tema, tecendo uma exposição sobre as diversas
formas que o ente estatal assumiu ao longo do seu processo evolutivo. Destaca-se que referida
exposição não envolve somente aspectos jurídicos, mas adentra, igualmente, em aspectos sociais,
políticos e econômicos; nesse viés, parte-se do contexto maior dos modelos históricos de Estado
de Direito e a construção do Direito Administrativo que acompanha a evolução do Estado até
chegar ao atual estágio do Estado brasileiro neossocial e o Direito Administrativo contemporâneo
em terras pátrias. Após, passa-se ao exame da vedação ao retrocesso social como princípio do
Estado de Direito: primeiro no direito estrangeiro, analisando-se o pensamento doutrinário e
jurisprudencial sobre o assunto; depois, sua presença no ordenamento jurídico pátrio, de modo
implícito na Constituição Federal de 1988; incluindo análise dos julgados das Cortes Superiores
de Justiça brasileiras acerca da matéria. Por fim, analisa-se a aplicação do primado do não
retrocesso social ao regime jurídico dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. Aludida
análise é feita, primeiramente, por meio da exposição das mudanças todas em relação à garantia
da estabilidade, do regime remuneratório e do regime previdenciário dos servidores públicos. Em
seguida, o exame crítico do tema é feito por meio da divisão do assunto em cinco pontos
principais: o papel do Supremo Tribunal Federal no controle dos direitos e garantias dos
servidores públicos; a importância das “cláusulas pétreas” na democracia e a proteção aos direitos
e garantias dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos; o princípio da vedação ao
retrocesso social e a proteção que confere aos direitos e garantias dos servidores públicos; o
regime jurídico do servidor público ocupante de cargo efetivo e a proteção do direito adquirido
social; e, também, o princípio da vedação ao retrocesso social e a equivalência jurídica. O estudo
acadêmico é justificado pela importância do assunto, uma vez que o tema da vedação ao
retrocesso social é ainda novo e bastante polêmico, especialmente em virtude da própria
divergência da doutrina quanto ao fundamento, conteúdo e alcance do princípio, o que reflete na
pequena quantidade de decisões judiciais que envolvem o princípio da vedação ao retrocesso
social nos Tribunais Superiores. Como método de pesquisa foram utilizados neste trabalho tanto o
método dedutivo quanto o indutivo. Por intermédio da análise, fundamentalmente, de obras
doutrinárias e, complementarmente, de jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Federal,
foram abordadas as questões que envolvem o assunto. E, diante de todo o estudo, conclui-se que
as alterações no regime jurídico do servidor público não ofendem o princípio da vedação ao
retrocesso social se observarem a equivalência jurídica e a justa repartição de recursos. E, nesse
passo, o não retrocesso social deve ser concebido como um princípio garantidor do nível mais
elevado de direitos alcançado pela comunidade de servidores públicos ocupantes de cargos de
provimento efetivo.

Palavras-chave: Estado de Direito. Direito Administrativo. Vedação ao Retrocesso Social.
Direito Adquirido Social. Regime Jurídico do Servidor Público Efetivo. Equivalência
Jurídica.
ABSTRACT
SPARAPANI, Priscilia. O princípio da vedação ao retrocesso social e sua aplicação
ao regime jurídico dos servidores públicos. 2013. 331 f. Tese (Doutorado) – Pontifícia
Universidade Católica, São Paulo.
This thesis objective is to present the study of the principle of sealing the social regression
and its application to the legal framework of public officeholders effective, and understand
the changes imposed on the server’s rights and guarantees as a result of a series of
constitutional amendments enacted that fundamentally altered their rights and guarantees.
With this in mind, there will be a subject examination, a presentation will be built, based on
the various ways that the state entity has taken over its evolutionary process. It is noteworthy
that such exposure involves not only legal aspects, but social, political and economic with the
same relevance; that bias is part of the larger context of historical models of rule of law and
the construction of Administrative Law that accompanies evolution of the state to get to the
current stage of the Brazilian neo-contemporary social and Administrative Law on land
homelands. After passes to the examination of the social backlash as sealing principle of the
rule of law: first in foreign law, analyzing the doctrinal and jurisprudential thought about it,
then their presence the national laws, so implicit in the Federal Constitution 1988, including
analysis of trial of Brazilian High Courts of Justice on the matter. Finally, we analyze the
application of the rule of no social backlash to the legal regime of public officeholders
effective. Alluded analysis is done, first, by exposing all of the changes in relation to ensuring
the stability of the remuneration system and the pension system for civil servants. Then the
critical examination of the subject is done by dividing the subject into five main points: the
role of the Supreme Court to control the rights and guarantees of civil servants, the
importance of “immutable clauses” in Democracy and Human Rights Protection and
guarantees of public officeholders effective, the principle of sealing and protecting the social
backlash that confers the rights and guarantees of civil servants, the legal occupant of the
public servant position and effective social protection of vested rights, and also The sealing
principle of the social backlash and legal equivalence. The academic study is justified by the
importance of the issue, since the issue of sealing the social backlash is still new and quite
controversial, especially on account of the divergence of doctrine as to the basis, content and
scope of the principle, which reflects the small amount of judicial decisions involving the
principle of sealing the social regression in the Superior Courts. As a research method was
used in this study both the deductive method, as the inductive. Through the analysis, primarily
of doctrinal works and in addition, jurisprudence, particularly the Supreme Court, were
discussed the issues surrounding the subject. And before all the study, it is concluded that the
changes in the legal regime of public servants not offend the principle of sealing the social
backlash observe the equivalence legal and fair distribution of resources. And, in this step, the
social backlash should not be conceived as a principle guaranteeing the highest level reached
by the community rights of public servants occupying positions of effective provision.

Keywords: Rule of law. Administrative Law. Sealing the Social Rewind. Acquired Social
Law. Legal Regime of Public Effective. Legal equivalence.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 11
1. MODELOS HISTÓRICOS DE ESTADO DE DIREITO E A CONSTRUÇÃO DO
DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................... 15
1.1 Considerações iniciais ................................................................................................ 15
1.2 O Estado liberal: o absenteísmo estatal ...................................................................... 17
1.2.1 A Revolução Francesa como fonte, o Estado de Direito como ponto de
partida do Direito Administrativo e o papel do Conselho de Estado
francês ............................................................................................................ 20
1.2.2 A “separação de poderes”, a contribuição da doutrina e a formação do
Direito Administrativo ................................................................................... 22
1.2.3 A crise do liberalismo: a insustentabilidade do laissez-faire, laissez-
-passer ............................................................................................................ 26
1.3 O Estado social: intervencionismo e justiça social .................................................... 28
1.3.1 O Estado social e o Direito Administrativo ................................................... 32
1.3.1.1 A constitucionalização do Direito Administrativo .......................... 35
1.3.2 A crise do Estado social .................................................................................... 39
1.4 O Estado pós-social .................................................................................................... 40
1.4.1 Estado neoliberal ............................................................................................ 41
1.4.2 O neoliberalismo e o Direito Administrativo ................................................. 46
1.4.3 A crise do neoliberalismo .............................................................................. 48
1.5 O Estado pós-neoliberal: a crise mundial e a proposta de resgate do Estado Social e
Democrático de Direito .............................................................................................. 49
1.5.1 O Direito Administrativo no Estado pós-neoliberal ...................................... 53
1.6 O Estado brasileiro contemporâneo ........................................................................... 56
1.6.1 Considerações preliminares ........................................................................... 56
1.6.2 O Estado social na Constituição de 1988 ....................................................... 57
1.6.3 O Estado neoliberal ........................................................................................ 58
1.6.4 O Estado brasileiro neossocial ....................................................................... 60
1.6.5 O atual estágio do Direito Administrativo brasileiro ..................................... 63
2. A VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL COMO PRINCÍPIO DO ESTADO DE
DIREITO .............................................................................................................................. 72
2.1 Princípio da vedação ao retrocesso social: pensamento estrangeiro acerca do tema . 74
2.1.1 Alemanha ....................................................................................................... 74
2.1.2 Itália ............................................................................................................... 80
2.1.3 Portugal .......................................................................................................... 85
2.2 Brasil ............................................................................................................................. 101
2.2.1 Pensamento doutrinário a respeito do tema ................................................. 101
2.2.2 Fundamentos constitucionais do princípio da vedação ao retrocesso
social ............................................................................................................ 130
2.2.2.1 A progressiva ampliação dos direitos fundamentais da
sociedade ....................................................................................... 131
2.2.2.2 A paulatina redução das desigualdades regionais e sociais ........... 135
2.2.2.3 A construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e
pela justiça social ........................................................................... 136
2.2.2.4 O direito adquirido social e o princípio da vedação ao retrocesso
social .............................................................................................. 137
2.2.2.4.1 A controvérsia em torno do conceito de direito
adquirido ........................................................................ 137
2.2.2.4.2 O direito adquirido individual e social ........................... 141
2.2.2.4.3 Direito adquirido individual e social em face de
emenda constitucional .................................................... 147
2.2.2.4.4 Direito adquirido individual e social: as diferentes
dimensões de proteção ................................................... 154
2.2.2.5 Os tratados internacionais e a adesão brasileira ao princípio da
vedação ao retrocesso social .......................................................... 156
2.2.3 Entendimento jurisprudencial a respeito do tema ........................................ 166
3. O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL E SUA APLICAÇÃO
AO REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO ..................................................... 179
3.1 Os servidores públicos: terminologia e classificação .............................................. 179
3.2 Regime estatutário ou institucional do servidor público .......................................... 182
3.3 Regime constitucional dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos ........ 189
3.3.1 Alterações instituídas no tocante à estabilidade, ao sistema remuneratório
e ao regime previdenciário ........................................................................... 189
3.3.1.1 Garantia da estabilidade ................................................................. 190
3.3.1.1.1 Efeitos decorrentes da estabilidade: direitos à
reintegração, à disponibilidade, ao aproveitamento e à
recondução ..................................................................... 198
3.3.1.2 Sistema remuneratório dos servidores públicos ............................ 201
3.3.1.2.1 Normas constitucionais pertinentes à remuneração ou
vencimento ..................................................................... 203
3.3.1.2.2 Regime de subsídios ....................................................... 205
3.3.1.2.3 Normas comuns à remuneração e aos subsídios ............. 208
3.3.1.3 Aposentadoria e proventos ............................................................ 217
3.3.1.3.1 O regime previdenciário e as Emendas Constitucionais
20/1998, 41/2003 e 47/2005 ........................................... 221
3.3.1.3.2 Emenda Constitucional 20 de 1998 ................................ 222
3.3.1.3.3 Emenda Constitucional 41 de 2003 ................................ 233
3.3.1.3.4 Emenda Constitucional 47/2005 ..................................... 241
3.4 O princípio da vedação ao retrocesso social e o regime jurídico constitucional do
servidor público ocupante de cargo efetivo ............................................................. 244
3.4.1 O papel do Supremo Tribunal Federal no controle dos direitos e garantias
dos servidores públicos ................................................................................ 245
3.4.1.1 A tese dos princípios – os argumentos de princípio e os
argumentos de política ................................................................... 246
3.4.1.2 O emprego de argumentos de política pelo Supremo Tribunal
Federal e a teoria da reserva do possível ....................................... 251
3.4.2 A importância das “cláusulas pétreas” na democracia e a proteção aos
direitos e garantias dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos .. 259
3.4.3 O princípio da vedação ao retrocesso social e a proteção que confere aos
direitos e garantias dos servidores públicos ................................................. 272
3.4.4 O regime jurídico do servidor público ocupante de cargo efetivo e a
proteção do direito adquirido social ............................................................. 279
3.4.5 O princípio da vedação ao retrocesso social e a equivalência jurídica ........ 288
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 302
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................... 311