O objeto da convenção de arbitragem como compromisso arbitral ou como cláusula

102 Pages·2017·1.15 MB·Portuguese

DEPARTAMENTO DE DIREITO

MESTRADO EM DIREITO

ESPECIALIDADE EM CIÊNCIAS JURÍDICAS

O OBJETO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM COMO COMPROMISSO
ARBITRAL OU COMO CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.

Dissertação para a obtenção do grau de Mestre em Direito.

Autor: Maxwell Silva Lapa
Orientador: Prof. Doutor Pedro Gonçalo Tavares Trovão do Rosário
Número do candidato: 20150650

Novembro 2017
Lisboa.
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À minha mãe, Miriam, sem quem nada disto seria possível e a
quem devo, pelo seu sacrifício, abnegação e árduo trabalho em
duplo emprego, meu diploma de licenciatura e o acesso ao
mestrado.
Ao meu pai, Robério, falecido, e avós paternos, Walter e Judite,
também falecidos, mas de onde estão, estiveram em minha
interseção e que em vida foram pilares estruturais para minha
formação humana.
À minha tia-madrinha, Jaciva, que abdicou de si para cuidar de
mim.
Aos meus queridos e amados irmãos, Léo, Nana, Arquimedes e
Eder que, como sempre dissemos uns aos outros, mesmo
distante fisicamente, estaremos sempre unidos pelo coração.
As minhas tias e tios que foram mães e pais nos momentos
certos.
Aos meus avós maternos, Anita e Geraldo, que com suas
histórias de vida me proporcionaram boas lições
.
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AGRADECIMENTOS

Agradeço sempre e em primeiro lugar à Deus -- הוהי – pelo Dom da vida e a força
interior necessária para vivê-la. Ao meu Mestre, Jesus -- יבר עושי – que me ensina sempre a
recomeçar após cada fracasso, condição sine qua nom para a sucesso e a Nossa Senhora,
Auxilium Christianorum, que é sempre mãe.
Agradeço também a todos os meus professores que direta ou indiretamente contribuiram
para a minha chegada até aqui, a Universidade Autônoma de Lisboa nos seus quadros de
funcionários que sempre me prestaram o apoio necessário e, em especial, ao meu professor e
benfeitor Mestre Henrique Dias da Silva, responsável por minha vinda para esta Universidade,
e ao meu orientador Professor Doutor Pedro Gonçalo Tavares Trovão do Rosário.
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Família, o único elo capaz de sustentar esta estrutura é o amor, pois se estivermos ligados
pelo amor, nem a distância ou o tempo será capaz de desfazê-la.
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NOTA DO AUTOR.

O presente trabalho foi redigido sem a adoção do acordo ortográfico e segundo a norma
ortográfica brasileira.
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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo fazer uma análise sobre convenção de arbitragem
nas suas modalidades de cláusula compromissíria e compromisso arbitral, mas para tanto,
seguiremos a linha sistemática a começar por fazer um estudo histórico sobre o instituto da
arbitragem desde a Grécia, passando pelos povos hebreus e romanos e chegando a Portugal até
a sua fase mais moderna, analisando, em todos, como era o tratamento dado ao tema. Depois,
seguiremos para uma análise da natureza jurídica de ambos os intrumentos pelo qual se
celebram uma convenção de arbitragem, bem como de certos princípios que dai decorrem,
partindo, depois, para uma análise dos limites da celebração de uma convenção de arbitragem,
seus requisitos formais e materiais. Antes de concluir o tema, faremos um breve estudo dos
requisitos de modificação e revogação da conveção de arbitragem e depois abordaremos os
efeitos negativos da convenção, fruto do princípio da competência-competência em arbitragem
voluntária. Por fim, realizaremos um estudo comparado não amplificado sobre o acordo de
arbitragem em ordenamentos jurídicos diversos.
Palavras-chave: Convenção de arbitragem, compromisso arbitral, cláusula compromissória,
natureza jurídica.
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RESUMO

This paper aims to analyze the arbitration agreement in its arbitration clause and
arbitration agreement, but to achieve this, we will follow the following systematic approach to
starting a historical study of the arbitration institute from Greece, through Hebrew and Roman
peoples and arriving in Portugal until its most modern phase, analyzing in all, as was the
treatment given to the subject. Then we will proceed to an analysis of the legal nature of both
instruments by which an arbitration agreement is concluded, as well as certain principles that
follow, and then to analyze the limits of the conclusion of an arbitration agreement, its
requirements formal and material. Before concluding the topic, We will briefly study the
requirements for modification and revocation of the arbitration agreement and then address the
negative effects of the convention, as a result of the principle of competence-competence in
voluntary arbitration. Finally, to conduct a non-amplified comparative study on the arbitration
agreement in different legal systems.
Keywords: Arbitration agreement, arbitration agreement, arbitration clause, legal nature.
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SUMÁRIO
SUMÁRIO .............................................................................................................................................. 8
INTRODUÇÃO. ..................................................................................................................................... 9
1. A ARBITRAGEM. ........................................................................................................................ 10
1.1. Razão de ordem. .................................................................................................................... 10
1.2. Conceito. ............................................................................................................................... 11
1.3. Modalidades. ......................................................................................................................... 11
1.4. Figuras afins. ......................................................................................................................... 12
2. ENQUADRAMENTO HISTÓRICO DA ARBITRAGEM. ......................................................... 10
2.1. Razão de ordem. .................................................................................................................... 13
2.2. Arbitragem entre os gregos. .................................................................................................. 15
2.3. Arbitragem entre os hebreus .................................................................................................. 19
2.4. Arbitragem entre os romanos. ............................................................................................... 25
2.5. Arbitragem em Portugal. ....................................................................................................... 31
3. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. ....................................................................................... 44
3.1. Razão de ordem. .................................................................................................................... 44
3.2. Convenção de arbitragem como compromisso arbitral ou como cláusula compromissória. . 44
3.2.1. Validade da cláusula compromissória e do compromisso arbitral. ............................... 45
3.2.2. Natureza jurídica da cláusula e do compromisso arbitral. ............................................. 50
3.3. Critérios e requisitos à celebração da convenção de arbitragem. .......................................... 60
3.4. Modificação e limites à modificação. Revogação e caducidade. .......................................... 67
3.5. Efeito negativo e o princípio da competência-competência. ................................................. 69
4. A CONVENÇÃO NO DIREITO COMPARADO. ....................................................................... 72
4.1. Razão de ordem. .................................................................................................................... 72
4.2. A convenção de arbitragem no Brasil e na Argentina. .......................................................... 73
4.3. A convenção de arbitragem em Angola e Cabo Verde. ........................................................ 79
4.4. A convenção de arbitragem na Alemanha e Itália. ................................................................ 82
4.5. A convenção de arbitragem em Inglaterra e EUA ................................................................. 87
CONCLUSÃO. ..................................................................................................................................... 91
FONTES ................................................................................................................................................ 94
Documentais. ..................................................................................................................................... 94
Bibliográficas. ................................................................................................................................... 98
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INTRODUÇÃO.
Numa perspectiva histórica da arbitragem, esta ganhou uma atenção maior após a
Revolução Francesa de 1789 que, com o famoso lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade --
Liberté, Égalité, Fraternité –, proclamava o nascimento de um novo tempo que culmina com a
vitória do liberalismo constitucional no século XIX que consagra, em várias constituições
nascentes, o direito dos particulares terem a liberdade de escolherem uma justiça particular para
dirimirem seus conflitos, justiça particular chamada de arbitragem; e com a Constituição
Portuguesa da época não foi diferente e para tanto provar, bastando constatar o que, a título de
exemplo, dispunha o texto da Constituição Portuguesa de 1822 no seu artigo 194º: 1
Nas causas cíveis e nas penas civilmente intentadas é permitido às
partes nomear Juízes árbitros, para decidirem.
Em outras palavras, deste o século XIX, vários juristas vêm se dedicando ao estudo da
arbitragem, não obstante, estes estudos não passaram de trabalhos muito pontuais, deixando
ainda neste campo uma lacuna muito grande de pesquisa e de tratamento acadêmico. Diante
desta oportunidade de desbravamento no campo da arbitragem que ainda existe, interessa-me
um estudo de maior acuidade no âmbito da convenção de arbitragem à luz da nova Lei de
Arbitragem Voluntária Portuguesa, Lei n.º 63/2011, e do objeto da convecção arbitral. É
importante saber se faz sentido distinguir entre o compromisso arbitral e a cláusula arbitral, sua
natureza jurídica e efeitos jurídicos e quais os limites e âmbito da celebração da convenção
arbitral.
A arbitragem voluntária insere-se no prisma do direito adjetivo como um meio
alternativo de resolução de litígios fora do âmbito dos tribunais do Estado. Por ser considerada,
do ponto de vista da morosidade da justiça comum, mais célere e economicamente com custas
processuais menores que os tribunais do Estado é que esta vem ganhando mais espaço nos dias
atuais. Todavia, existem questões de natureza substancial que serão tratadas neste presente

1 CONSTITUIÇÃO da República Portuguesa. [Em Linha]. Lisboa, 1822. [Consult. 30 de Julho de 2017].
Disponível em: https://www.parlamento.pt/Parlamento/Documents/CRP-1822.pdf; MIRANDA, Jorge. Manual de
direito constitucional. 6.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 103; CARVALHO, Gabriela de. Arbitragem na
Administração Pública à Luz dos Princípios Administrativos. [Em Linha]. Lisboa: Universidade de Lisboa, 2017.
Relatório apresentado ao Programa de Doutoramento em Ciências Jurídico-Políticas. [Consult. 13 Nov. 2017].
Disponível em:
file:///C:/Users/maxwell/Downloads/Gabriela_de_Carvalho_Arbitragem_Administrativa_a_luz_dos_Principios_
Administrativos.pdf
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trabalho que circunscrevendo a arbitragem ao do objeto da convenção de arbitragem como
compromisso arbitral ou como cláusula compromissória.
Podemos notar que é intrínseca à arbitragem voluntária uma convenção entre as partes,
ou seja, um acordo prévio entre as partes, onde estas se dispõem a lançar mão deste instituto de
resolução de litígio como um meio mais adequado para julgar o litígio suscitado entre elas.
Nesta situação, cabe saber se faz sentido diferenciar se as partes, estando diante de um litígio
corrente, mesmo que afetado a um tribunal do Estado, vão recorrer a este meio alternativo, aqui,
sendo nomeado de compromisso arbitral; ou se as partes, ao celebrar um negócio jurídico, vão
prever que, na possibilidade de eventuais conflitos, irão recorrer a este meio alternativo para
resolver o litígio emergente desta relação contratual ou extracontratual, já aqui, sendo nomeado
de cláusula compromissória.
O tema é instigante e merece toda a atenção dos operadores do Direito, sejam
advogados, docentes, juristas ou estudantes. O assunto é atual e necessita de um
aprofundamento para se descobrir se faz sentido falar em compromisso arbitral ou cláusula
compromissória como sendo coisas distintas, qual o âmbito da arbitragem, seus limites e seus
requisitos; e para tentar responder a estas questões, fundamentar-me-ei na nova Lei de
Arbitragem Voluntária portuguesa, a Lei nº 63/2011, de 14 de dezembro; mas não sem antes
fazer uma abordagem histórica da presença da arbitragem em diversos povos, inclusive no povo
português e depois utilizar do mecanismo de comparação do direito para perceber o tratamento
dado ao contrato de arbitragem em diversas ordens jurídicas.
1.
A ARBITRAGEM.
1.1. Razão de ordem.
Antes de entrarmos no tema da convenção de arbitragem, faz-se necessário entender o
que é a arbitragem e para tanto iremos abordar nos pontos seguintes o conceito da arbitragem,
quais as modalidades assumidas pela arbitragem no contexto moderno de acordo com certos
critérios adotados e traçar uma linha de separação entre a arbitragem e figuras jurídicas
próximas a ela por meio do entendimento das mesmas; a partir deste entendimento da
arbitragem, podemos então avançar num estudo histórico da arbitragem para chegar ao centro
da questão que será a convenção de arbitragem como compromisso arbitral ou como cláusula
compromissória.