Les engagements dans les systèmes de regulation

261 Pages·2006·1.678 MB·French

by  Frison-Roche, Marie-Anne

Les engagements
dans les systèmes de régulation
Droit et économie de la régulation
Directeur
Marie-Anne Frison-Roche, professeur des Universités à Sciences Po
Comité de rédaction
Anne-Laure Champetier de Ribes, chargée de mission
auprès de la chaire Régulation à Sciences Po, rédacteur en chef
Hugues Bouthinon-Dumas, attaché temporaire d’enseignement et de recherche
à l’Université Paris-Dauphine, rédacteur en chef adjoint
Comité scientifique
Loïc Azoulay, professeur à l’Université de Rouen
Fabrizio Cafaggi, professeur à l’Institut universitaire européen, Florence
Paul Didier, professeur émérite à l’Université Paris II
Jean-Michel Glachant, professeur à l’Université Paris XI
Patrick Messerlin, professeur des Universités à Sciences Po
Maurice Nussenbaum, professeur à l’Université Paris-Dauphine
Patrick Rey, professeur à l’Université de Toulouse
Enrique Saravia, professeur à la Fondation Getulio-Vargas, Brésil
René Sève, professeur à Sciences Po
Mark Thatcher, senior lecturer, London School of Economics, Londres
Jacques Ziller, professeur à l’Institut universitaire européen, Florence
Pour toute correspondance :
Marie-Anne Frison-Roche
Chaire Régulation
96, rue Saint-Dominique
75007 PARIS, France
0033153599831
0033153599324 (fax)
[email protected]
Droit et économie de la régulation
Les engagements
dans les systèmes de régulation
Volume 4
sous la direction de
Marie-Anne Frison-Roche
avec les contributions de
Christopher L.Baker Pierre Larouche
Jacques Chevallier Bruno Lasserre
Philippe Choné Frank Martin Laprade
Claude Crampes Anne Perrot
Édouard Fernandez-Bollo Jean-François Prat
Marie-Anne Frison-Roche Patrick Rey
Youssef Guenzoui Judith Rochfeld
Christian Hocepied Marc Sénac de Monsembernard
Christophe Jamin Alexandre de Streel
2006
PRESSES DE SCIENCES PO ET DALLOZ
Catalogage Électre-Bibliographie (avec le concours des Services de documentation de la FNSP)
Les engagements dans la régulation économique / sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche. – Paris:
Presses de Sciences Po: Dalloz, 2006 (Droit et économie de la régulation; 4)
ISBN2-7246-0993-X ISBN2-247-06653-4
RAMEAU: Droit public économique.
DEWEY: 343.4: Législation économique – Réglementation des divers secteurs de l’activité
économique.
Public concerné: Professionnel, spécialiste. Universitaire.
Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une explication. Son
objet est d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’ave-
DANGER
nir de l’écrit, particulièrement dans le domaine de l’édition tech-
LE nique et universitaire, le développement massif du photocopillage.
PHOTOCOPILLAGE Le Code de la propriété intellectuelle du 1erjuillet 1992 inter-
dit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans auto-
TUE LE LIVRE
risation des ayants droit. Or, cette pratique s’est généralisée dans les
établissements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse
brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité
même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourdhui menacée.
Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans
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31-35, rue Froidevaux, 75685Paris Cedex14
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sentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou
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tionnée par les articles L.335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.
©2006 PRESSES DE LA FONDATION NATIONALE DES SCIENCES POLITIQUES
ISBN 2-7246-0993-X
DALLOZ
ISBN 2-247-06653-4
Sommaire
9 Présentation de l’ouvrage
par Marie-Anne Frison-Roche
17 Rôle et place des engagements dans les systèmes de régulation
par Patrick Rey, professeur d’économie à l’Université de Toulouse, profes-
seur à l’École polytechnique, membre de l’Institut universitaire de France
Première partie. Ex ante, ex post
Chapitre 1. Problématique générale
du couple ex ante-ex post
33 Le couple ex ante-ex post,justification d’un droit propre et spéci-
fique de la régulation
par Marie-Anne Frison-Roche, professeur des Universités à Sciences Po,
directeur de la chaire Régulation
49 Droit de la concurrence et régulation sectorielle.Entre ex anteet
ex post
par Philippe Choné, CREST, Laboratoire d’économie industrielle et CNRS
UMR 2773
6 Les engagements dans les systèmes de régulation
Chapitre 2. Les expériences de glissement
entre l’ex post et l’ex ante
75 Harmonisation without Centralisation. Two Years of Experience
with the EU Regulatory Framework for Electronic Communica-
tions
par Christian Hocepied, DG Competition of the European Commission,
Brussels, et par Alexandre de Streel, Faculty of Economics, University of
Namur
95 Contrôle ex ante et ex post. Possibilités et contraintes en droit
national,à la lumière de l’expérience néerlandaise
par Pierre Larouche, professeur, vice-directeur du Tilburg Law and Econo-
mics Center (TILEC), Université de Tilburg (Pays-Bas)
109 L’articulation de la régulation ex anteet ex postdans le domaine
bancaire
par Édouard Fernandez-Bollo, directeur du secrétariat et des services juri-
diques du secrétariat général de la Commission bancaire
Chapitre 3. Les variables de l’articulation entre l’ex ante
et l’ex post dans les secteurs régulés
119 Variables au regard des systèmes juridiques
par Christopher L. Baker, avocat à la Cour, associé Skadden, Arps, Slate,
Meagher & Flom LLP
129 Les outils des régulations économiques ex ante et ex post
par Claude Crampes, professeur à l’Université des sciences sociales
(Toulouse I)
Seconde partie. Contrats et régulation
Chapitre 1. La figure du contrat pour exprimer
les nouveaux modes de régulation
143 Le modèle politique du contrat dans les nouvelles conceptions
des régulations économiques
par Jacques Chevallier, professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II),
directeur du CERSA-CNRS
Sommaire 7
151 Le modèle du contrat dans les nouvelles conceptions des régula-
tions économiques
par Anne Perrot, vice-présidente du Conseil de la concurrence, professeur
à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) et à l’ENSAE
161 Le droit et la théorie économique des conventions
par Youssef Guenzoui, attaché temporaire d’enseignement et de recherche à
l’Université de Cergy-Pontoise (Centre de recherche en droit économique)
183 Théorie générale du contrat et droit des secteurs régulés
par Christophe Jamin, professeur des Universités à Sciences Po, membre de
la chaire Régulation
197 La contractualisation de la répression exercée par le régulateur
par Frank Martin Laprade, avocat à la Cour, cabinet Jones Day
209 Les rapports entre la régulation et le contrat renouvelés par l’In-
ternet
par Judith Rochfeld, professeur à l’Université Paris-Sud (Paris XI)
Chapitre 2. Les contrats et le droit spécial
de la régulation
223 Les contrats sur les marchés boursiers et les impératifs de régu-
lation
par Jean-François Prat, avocat à la Cour, cabinet Bredin-Prat
231 L’encadrement des contrats par le régulateur et par le juge
par Marc Sénac de Monsembernard, avocat au barreau de Paris, KGA
avocats (Klein Goddard Associés)
239 Le contrat, entre la régulation sectorielle et le droit commun de
la concurrence
par Bruno Lasserre, président du Conseil de la concurrence
Analyses bibliographiques
255 John Braithwaite,Nicola Lacey,Christine Parker,Colin Scott (eds),Regulating
Law,Oxford,Oxford University Press,2004.
par Hajar Barbach et Anna Glendinning, étudiantes, master Droit écono-
mique, Sciences Po
8 Les engagements dans les systèmes de régulation
263 Institut de la gestion déléguée, Quelle compétition pour l’amélioration du
service public?,rapport du groupe de travail présidé par Christian Babusiaux,
établi par Claude Lucas de Leyssac,La Documentation française,2005.
par Martin Collet, professeur à l’Université d’Orléans
269 Cuéllar Leila et Bockmann-Moreira Egon, Estudos de direito econômico,
préface Vital Moreira,Belo Horizonte,Brésil,Éditions Forum,2004.
par Thales Morais-da-Costa, doctorant à l’Université Panthéon-Sorbonne
(Paris I)
277 Jacint Jordana, David Levi-Faur (eds), The Politics of Regulation. Institutions
and Regulatory Reforms for the Age of Governance,Edward Edgar,2003.
par Laetitia de Saint André, DESS Droit et globalisation économique,
Panthéon-Sorbonne (Paris I) – Sciences Po
285 Index alphabétique
Présentation de l’ouvrage
Marie-Anne Frison-Roche
Le premier enseignement d’une perspective pluridisciplinaire, ici celle du droit et de
l’économie, tient dans la mise en évidence non pas tant de disputes autour des défi-
nitions, forme déjà affinée de la discussion, mais de la façon dont chaque discipline
utilise dans un sens qui est le sien un vocable, perspective naturelle, en pensant qu’il
s’agit d’un sens commun, conception moins perspicace, écartant au contraire tout
débat. Il apparaît ainsi que le droit et l’économie ne visent pas la même chose lorsque
la notion d’engagement est évoquée, alors même que chacun croît rendre compte de
l’ensemble de la réalité.
Prendre conscience de la polysémie est un second temps de cet enseignement,
qui débouche alors sur l’apprentissage réciproque des spécialistes des deux disciplines.
Pour le juriste, le réflexe est pavlovien: l’engagement, c’est le contrat, c’est-à-dire un
échange de consentements qui oblige chacun et pourra donner lieu à une contrainte,
lien qui sera au besoin discuté devant un juge, lequel pourra resserrer la corde de
l’obligatoire autour du cou de l’obligé. Pour l’économiste, la notion renvoie à l’idée
d’une constance dans le comportement en considération duquel des concessions réci-
proques sont acceptées, sans que la justiciabilité du lien semble pour autant requise.
La question est plutôt celle de la confiance et de la crédibilité. Le test de bon fonc-
tionnement d’un tel engagement est alors précisément l’inutilité d’une contrainte
exogène.
Sous la différence de définitions, les deux disciplines mettent en valeur deux
atouts distincts: pour le juriste la vertu de la force obligatoire, pour l’économiste la
vertu de la durée. Les deux sont dissemblables mais ne sont pas étrangères l’une à
l’autre, se retrouvant dans la notion commune de sécurité, que l’on sait centrale dans
les secteurs régulés. Ainsi, mettre en avant ce que le contrat apporte de contraintes
ponctuelles à des échanges économiques librement établis met en valeur la dimen-
sion concurrentielle qui existe au sein des secteurs régulés, tandis que mettre en
10 Les engagements dans les systèmes de régulation
avant l’emprise que le contrat exerce sur le temps insiste sur la dimension de stabi-
lité et de sécurité qui caractérise la régulation par rapport à la situation simplement
concurrentielle.
Cela permet de dissiper une ambiguïté : c’est l’image du contrat, tel que les
juristes le conçoivent, qui apparaît lorsque les mécanismes concurrentiels sont à
l’œuvre, à travers une suffisance de l’ex post. Les engagements sont noués par les
partenaires entre eux. Mais c’est encore l’image du contrat, cette fois-ci telle que les
économistes le présentent, qui apparaît lorsque le système préfère confier au régula-
teur le soin de fixer des règles négociées avec les entreprises, à travers un choix d’ex
ante. Les engagements sont pris par l’autorité de régulation. Voilà l’espièglerie de la
langue et le tour joué par l’ignorance que les disciplines ont les unes des autres, qui
désignent par un même mot des réalités hermétiques l’une à l’autre, voire contra-
dictoires.
En outre, parce que le droit tient du système juridique les critères de ce qui fait
l’engagement contractuel, le juriste en adopte une conception restrictive, hésitant par
exemple à voir dans les codes de bonne conduite de véritables engagements, alors que
l’économiste, libre d’une telle contrainte normative, suppute un engagement dès
qu’il identifie une négociation. Ainsi, les changements dans les façons de gouverner,
le rapprochement des régulateurs et des assujettis, seront glissés sous le vocable d’en-
gagement, alors même qu’aucun n’en rendrait compte devant le juge. L’engagement
fait ainsi autant le lien entre la régulation et la gouvernance, qu’il l’opère entre la
régulation et la concurrence.
Il en résulte que les questions, les difficultés et les personnages clés ne sont pas
les mêmes pour les juristes et pour les économistes. Les juristes se demandent quel est
le degré de contrainte sur l’autonomie de la volonté des offreurs et des demandeurs,
quelle est la place de l’ordre public, par quelles voies s’exercent les libertés, comment
les faiblesses sont compensées. La question sera alors de déterminer le bon équilibre
entre les libertés et les protections. Les économistes s’intéressent avant tout au
personnage du régulateur, et s’ils se soucient des engagements dans les systèmes de
régulation, c’est avant tout à ceux que le régulateur peut prendre à l’égard des entre-
prises du secteur. La question est alors de déterminer le temps que pourra durer cette
constance, avant que le régulateur ne change d’avis.
L’examen critique des engagements dans les systèmes de régulation économique
mêle ces différentes approches, voire ces différentes cultures, parce que les contrats
entre opérateurs s’opèrent sous l’ombre portée du pouvoir du régulateur.
*
L’introductionde la problématique est conduite par Patrick Rey, qui aborde le sujet
par l’approche comparée du droit de la concurrence et de la régulation sectorielle, afin
d’en faire ressortir la capacité respective de l’autorité de concurrence et du régulateur
sectoriel de s’engager à l’égard des industries qu’ils contrôlent. En effet, les pouvoirs
d’engagement des autorités de concurrence et des autorités sectorielles ne sont pas les