Les conditions d'exercice par les personnes publiques d'une activité économique sur un marché

465 Pages·2002·2.33 MB·French

EDCE 53, Conseil d’État, 2001, p. 1, 7 février, 2002
C É
ONSEIL D’ TAT
C É
ONSEIL D’ TAT
R
2001
APPORT PUBLIC
R
2002
APPORT PUBLIC
Jurisprudence et avis de 2000
Jurisprudence et avis de 2001
Les autorités
administratives
Collectivités publiques indépendantes
et concurrence
°
ÉTUDES & DOCUMENTS N 52
ÉTUDES & DOCUMENTS N° 53
EDCE53,Conseild’État, 2002,p. 2, vendredi, 22efévrier, 2002
Enapplicationdelaloidu11mars1957(article41)etduCodedelapropriété
intellectuelle du 1erjuillet 1992, toute reproduction partielle ou totale à usage
collectif de la présente publication est strictement interdite sans autorisation
expresse de l’éditeur.
Ilestrappeléàcetégardquel’usageabusifetcollectifdelaphotocopiemetendan-
ger l’équilibre économique des circuits du livre.
© La Documentation française – Paris, 2002
ISBN 2 11 005089-6
EDCE53,Conseild’État, 2002,p. 3, vendredi, 22efévrier, 2002
Études et documents
du Conseil d’État
Fondateur
René CASSIN
Comité de direction
Renaud DENOIX DE SAINT MARC, vice-président du Conseil d’État.
Jean-Pierre LECLERC, Daniel LABETOULLE, Michel FRANC,
Marie-Aimée LATOURNERIE, Olivier FOUQUET, Jean-Louis DEWOST,
présidents de Section.
Marie-Aimée LATOURNERIE, directeur de la publication.
Patrick FRYDMAN, secrétaire général du Conseil d’État.
Marcel POCHARD,
rapporteur général de la Section du rapport et des études.
Gilles BARDOU,
rapporteur général adjoint de la Section du rapport et des études.
Christine SOTO, secrétaire de rédaction de la publication.
(cid:1)
Conseild’État, 2002,p. 4, vendredi, 22efévrier, 2002
Publications du Conseil d’État
chez le même éditeur
Collection « Études et documents du Conseil d’État »
…Rapport public du Conseil d(cid:144)État, 1998, Considérations générales :
Sur le droit de la santé (EDCE, n° 49), 1998.
…Rapport public du Conseil d(cid:144)État, 1999, Considérations générales :
L’intérêt général (EDCE, n° 50), 1999.
…Rapport public du Conseil d(cid:144)État, 2000, Considérations générales :
Les associations et la loi de 1901, cent ans après (EDCE, n° 51), 2000.
…Rapport public du Conseil d(cid:144)État, 2001, Considérations générales :
Les autorités administratives indépendantes (EDCE, n° 52), 2001.
Collection « Les études du Conseil d’État »
…Statut et protection de l(cid:144)enfant, 1991.
…L(cid:144)Aide juridique : pour un meilleur accès au droit et à la justice, 1991.
…Sports : pouvoir et discipline, 1991.
…L(cid:144)urbanisme : pour un droit plus efficace, 1992.
…Régler autrement les conflits :
Conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, 1993.
…Les pouvoirs de l(cid:144)administration dans le domaine des sanctions, 1995.
…La responsabilité pénale des agents publics, 1996.
…Les groupements d(cid:144)intérêt public, 1997.
…Rendre plus attractif le droit des fondations, 1997.
…Pour une meilleure transparence de l(cid:144)administration, 1998.
…Internet et les réseaux numériques, 1998.
…Aide sociale, obligation alimentaire et patrimoine, 1999.
…Le cumul d(cid:144)activités et de rémunérations des agents publics, 1999.
…L(cid:144)utilité publique aujourd(cid:144)hui, 1999.
…Les lois de bioéthique : cinq ans après, 1999.
…La norme internationale en droit français, 2000.
…L(cid:144)influence internationale du droit français, 2001
…Lapublicationetl(cid:144)entréeenvigueurdesloisetdecertainsactesadminis-
tratifs, 2001
Collection «Documents d’études» – Jurisprudence du Conseil d’État
…Années 1988 à 2000 (disponibles).
…Année 2001, Documents d(cid:144)études 6.14.
Collection « Notes et études documentaires »
…Les établissements publics nationaux, ND no 4784, 1985.
…Droit international et droit français, ND no 4803, 1986.
…Sciences de la vie …De l(cid:144)éthique au droit, ND no 4855, nlle éd.1988.
…Administrationetnouvellestechnologiesdel(cid:144)information,NDno4851,1988.
…Les établissements publics : transformation et suppression, ND no 4876, 1989.
Collection « Les études de la Documentation française »
…Le Conseil d(cid:144)État, par J. Massot et T. Girardot, 1999.
Hors collection
…La justice administrative en pratique, nlle édition, 2001.
4
EDCE53,Conseild’État,2002,p.5,vendredi,22efévrier,2002
Sommaire
Éditorial
Renaud Denoix de Saint Marc, vice-président du Conseil d’État .... 7
I. Rapport d’activité
Activité juridictionnelle ...................................... 15
Section du contentieux ........................................ 17
Bureau d’aide juridictionnelle .................................. 65
Commission spéciale de cassation des pensions .................. 67
Activité consultative
Assemblée générale .......................................... 71
Section de l’intérieur ......................................... 73
Section des finances .......................................... 87
Section des travaux publics .................................... 101
Section sociale ............................................... 113
Récapitulatif des statistiques pour 2001 ......................... 125
Mise en œuvre de l’article 88-4 de la Constitution ................ 127
Activité de la Section du rapport et des études
Les études et leurs suites ...................................... 133
Exécution des décisions de la juridiction administrative en 2001 .... 141
L’action internationale du Conseil d’État ........................ 153
L’activité de la cellule de droit communautaire du Conseil d’État .. 157
Bilan des formations 2001 .................................... 159
La mission permanente d’inspection
des juridictions administratives ............................... 165
Activité des tribunaux administratifs
et des cours administratives d’appel .......................... 171
Activité des juridictions spécialisées ........................... 179
Commission des recours des réfugiés ........................... 181
Autres juridictions administratives spécialisées ................... 189
Avis du Conseil d’Etat en 2001 ............................... 191
Sommaire 5
Conseild’État, 2002,p. 6, vendredi, 22efévrier, 2002
II. Réflexions
sur les collectivités publiques et la concurrence
(cid:2) Considérations générales du Conseil d’État
Collectivités publiques et concurrence ................. 215
Introduction ................................................ 219
Première partie
Les conditions d’exercice par les personnes publiques
d’une activité économique sur un marché ..................... 223
Deuxième partie
La portée des obligations de publicité et de mise en concurrence
dans le droit de la commande publique ....................... 281
Troisième partie
La conciliation du fonctionnement concurrentiel des marchés
et de l’exercice, par les personnes publiques, de leurs prérogatives 333
Conclusion .................................................. 383
(cid:2) Contributions
Interventionnisme et droit commun
Esquisse d’une histoire ...................................... 391
François Burdeau
Facilités essentielles :
de l’analyse économique au droit de la concurrence ............ 403
Michel Glais
Les services d’intérêt économique général
et le droit communautaire ................................... 425
Koen Lenaerts
Le contrôle de la concurrence dans le domaine des transports
en commun interurbains conduira à un nouveau règlement ..... 439
Michael Ronellenfitsch
Droit international et droit de la concurrence .................. 445
Jean-Marc Thouvenin
Table des matières .......................................... 457
6
EDCE53,Conseild’État, 2002,p. 7, vendredi, 22efévrier, 2002
Éditorial
Renaud Denoix de Saint Marc,
Vice-président du Conseil d’État
Le rapport public 2002 du Conseil d’État comporte, comme les années
précédentes, deux parties distinctes. La première est relative au compte
rendudesonactivitéjuridictionnelleetconsultativeaucoursdel’année
2001.Lasecondeestuneétudeconsacréecetteannéeauthèmegénéral
« collectivités publiques et concurrence ».
Au contentieux, l’année 2001 s’est caractérisée par un léger déficit en
données nettes, c’est-à-dire après déduction des séries, des affaires,
relevant de la procédure de règlement des questions de compétence à
l’intérieur delajuridictionadministrativeetdesrecourscontrelesdéci-
sions du bureau d’aide juridictionnelle, qui sont réglés par ordonnance
du président de la section du contentieux. On notera toutefois que,
comptetenudel’augmentationdunombrededécisionsrendues,lestock
global a diminué et, en données nettes, ne représente plus, au
31 décembre 2001 que 110 % du nombre d’affaires jugées au cours de
l’année écoulée. L’accroissement de près de 9 % des entrées nettes en
2001 est sans doute largement imputable aux 698 appels en matière
d’élections municipales et cantonales. Compte tenu tant de l’interposi-
tion entre l’élection et le moment où le tribunal administratif peut
commencer son office, du délai de quatre mois correspondant à l’inter-
vention de la commission des comptes de campagne que du fait que le
Conseild’États’abstienttraditionnellementdeseprononcerenmatière
électorale pendant le déroulement de la campagne précédant une autre
consultation, ce n’est que dans les semaines qui suivront les élections
législatives que la totalité de ces affaires pourront avoir été définitive-
ment jugées. S’agissant du contentieux des étrangers, la mise en œuvre
du décret du 10 novembre 2000 selon lequel les recours contentieux
contre les refus de visa doivent désormais être précédés d’un recours
Éditorial 7
Conseild’État, 2002,p. 8, vendredi, 22efévrier, 2002
préalable devant une commission spécialement créée à cet effet a
produit d’heureux résultats. Toutefois la persistance d’un nombre
important d’appels en matière de reconduite à la frontière reste préoc-
cupant.Lefonctionnementnormaldelasectionducontentieuxsetrouve
altéré,puisqu’ellenepeutseconsacrertotalementàsavéritablemission
qui est de statuer rapidement sur les affaires relevant de la compétence
en premier ressort du Conseil d’État et d’assurer dans les meilleurs
délais la régulation de la juridiction administrative dans son ensemble.
Enfin, au cours de la première année d’application de la loi du 30 juin
2000 relative au référé administratif le Conseil d’État a été saisi de
355demandes.Laduréemoyennedesinstancesaétédeneufjours,cette
moyennes’abaissantà3jourspourleréférélibertédel’articleL.521-2
du Code de justice administrative. Moins de dix pour cent des ordon-
nances émanant des juges des référés des tribunaux administratifs ont
fait l’objet d’un pourvoi en cassation. Les résultats apparaissent satis-
faisants.
L’activité consultative a, dans l’ensemble et sauf en ce qui concerne la
sectionsociale,connu,en2001,unrythmeapparemmentmoinssoutenu
que l’année précédente, qu’il s’agisse du nombre total de textes
examinés ou du nombre de demandes d’avis traitées. Toutefois, le
nombredeprojetsdeloiexaminésestpasséde74en2000à85en2001,
ceux de ces projets de loi autorisant la ratification ou l’approbation de
conventions internationales passant de 34 à 43. Plus globalement, les
projets de loi, d’ordonnance et de loi de pays examinés, au nombre de
117, ont été plus nombreux qu’en 1999 et en 2000. Au-delà de ces chif-
fres, il faut souligner le volume parfois démesuré, l’hétérogénéité de
contenu et la complexité juridique d’un grand nombre de projets de loi.
En outre, on doit constater que certains de ces projets n’auront pas pu
être débattus, même en première lecture, par le Parlement au cours de
l’actuelle législature. Il en sera ainsi, notamment, du projet de loi
portantréformedesautoritésfinancièresetduprojetdeloisurlasociété
del’informationqueleConseild’Étatavaitétéamenéàexaminer,dans
des délais inhabituellement brefs, au premier semestre 2001. L’expé-
rience a montré les inconvénients de la technique des projets de loi
portant diverses mesures d’ordre financier, social ou autre. Cette tech-
nique, qui pousse à une accumulation de dispositions disparates, ne
favorise pas l’examen approfondi de leur effet réel sur l’ordonnance-
ment juridique.
Le volume d’activité de la section du rapport et des études en matière
d’exécutiondesdécisionsdelajuridictionadministrativeestrestéstable
en 2001. L’excédent des affaires réglées sur les affaires enregistrées ne
doittoutefoispasdissimulerlefaitque,pouravoirsensiblementdiminué
en2001,cesdernièresnerévèlentpasmoinslapersistancededifficultés
pratiques à obtenir l’exacte exécution de la chose jugée notamment en
matière de fonction publique, de remembrement et de tarification sani-
8 Éditorial
Conseild’État, 2000,p. 9, vendredi, 22efévrier, 2002
taireetsociale.Pendantcetteannée,cettesectionaentreprisetachevéà
lademandeduPremierministre,deuxétudes,publiéesparlaDocumen-
tation française. La première étude, portant sur l’influence
internationale du droit français, a conduit la section à réunir autour
d’elle non seulement des fonctionnaires des administrations compé-
tentes mais des membres de diverses institutions ou professions. Elle a
abouti à une analyse à même d’inspirer des initiatives concertées dans
un domaine où, par l’accueil de nombreuses délégations de Cours
suprêmes étrangères, de parlementaires et de fonctionnaires, par la
formationdestagiairesétrangersetparlaparticipationdesesmembres
àdiversesmissionsdecoopérationàtraverslemonde,leConseild’État
a une expérience concrète et une réflexion. La seconde étude porte sur
les conditions de publicité et d’entrée en vigueur des lois et de certains
actesadministratifs.Ellecontientdespropositionsprécisesdeclarifica-
tion et de simplification du droit en vigueur sur ce point, que le comité
interministérielàlaréformedel’Étata,le15novembre2001,décidéde
mettre en œuvre dans un projet de loi.
Le choix du thème « collectivités publiques et concurrence » comme
objet des considérations générales du rapport public 2002 découle des
fonctions mêmes du Conseil d’État. En effet, dans les dernières années,
ses formations contentieuses ont fait application à de nombreuses
reprisesdansdeslitigesmettantencausel’État,descollectivitésterrito-
riales ou des établissements publics du droit de la concurrence tel qu’il
résulte tant des dispositions du traité CE que des principes posés par
l’ordonnance du 1er décembre 1986 aujourd’hui codifiée dans le Code
de commerce. En outre, la transposition des directives communautaires
relatives aux marchés de travaux, de fournitures et de services a exigé,
notamment à l’occasion de la réforme du Code des marchés publics
opérée par le décret du 7 mars 2001, un examen approfondi du champ
d’applicationetdelaportéedelapublicitéetdelamiseenconcurrence
en matière de commande publique. Plus généralement d’ailleurs, un
nombre non négligeable des projets de loi ou de décret dont les forma-
tions consultatives du Conseil d’État sont aujourd’hui saisies implique
de vérifier, selon les cas, le respect des dispositions du traité CE rela-
tives aux aides d’État ou la compatibilité des missions et des droits
conférés à telle ou telle institution publique avec la jurisprudence de la
Cour de justice des communautés européennes relative aux entreprises
chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général.
Le moment était donc venu de prendre un peu de recul sur les diverses
implications pour les collectivités publiques du « principe d’une
économiedemarchéouverteoùlaconcurrenceestlibre»retenuparle
traité CE et mis en œuvre par le droit qui en dérive.
Pour être fructueuse, cette réflexion devait se fonder sur une connais-
sance suffisante à la fois de la démarche et de la méthode des autorités
gardiennes de la concurrence au niveau communautaire et au niveau
Éditorial 9
Conseild’État, 2002,p. 10, vendredi, 22efévrier, 2002
national, et des difficultés concrètes auxquelles se heurtent les adminis-
trations publiques – services de l’État, collectivités territoriales ou
établissementspublics–pourexercerleurscompétencesetremplirleurs
missions sans donner prise à l’accusation de méconnaître les règles de
la concurrence. A cette fin, il a été procédé à un grand nombre d’audi-
tions. En outre, la diversité des expériences personnelles de certains
membres du Conseil d’État a rendu particulièrement riche le débat
interne préalable à l’adoption définitive de ce rapport.
Le fruit de ce travail collectif est une mise en perspective des réponses
queledroitapporte,oudevraitapporter,àtroisquestionsessentielles:
Quelles sont les conditions d’exercice par une personne publique d’une
activitééconomiquesurunmarché?Quelleestlaportéedesobligations
de publicité et de mise en concurrence en matière de commande
publique ? Comment concilier le fonctionnement concurrentiel des
marchés et l’exercice par les personnes publiques de leurs préroga-
tives ?
Ces réponses mettent en évidence qu’au-delà d’un certain jeu de rôles
entre institutions nationales et communautaires dont les missions sont
différentes,sedégageprogressivementuneconvergencesurl’idéequ’un
développementéconomiqueetsocialéquilibréetdurableimpliquedela
part des autorités publiques à la fois un respect du marché et une
distanceparrapportaumarché.C’estd’ailleurscequ’exprimaitleprin-
cipeclassiquedudroitfrançaisdelibertéducommerceetdel’industrie
avec sa double implication : il n’entre pas dans la mission propre de
l’État et des collectivités territoriales de faire concurrence à des entre-
prises privées ; en revanche, il leur appartient, dans le but de garantir
desdroitsfondamentauxetlesintérêtssupérieursdelanation,d’équili-
brer le jeu du marché, non seulement par l’exercice des fonctions
régaliennes mais aussi par la prestation continue de services publics
d’accès universel à un coût abordable par toute la population.
Par leurs analyses et leurs recommandations, les considérations géné-
rales du Conseil d’État doivent contribuer à une perception commune
plusexactedel’étenduedesobligationsdécoulantlégitimementpourles
collectivités publiques des vertus et des limites de la concurrence.
Conformément à une coutume remontant à la création en 1947, à
l’initiative du Président René Cassin, de la revue Etudes et Docu-
ments du Conseil d’État, une place est faite dans ce rapport public
2002 à des contributions individuelles d’auteurs français et étran-
gers.Ellesportentcetteannéesurdessujetsprochesduthèmeretenu
pour les considérations générales. C’est ainsi qu’il est traité par le
professeur François Burdeau sous le titre « Interventionnisme et
droit commun : esquisse d’une histoire » de l’approche de la notion
de concurrence par les juristes français dès le 19e siècle ; par le
professeur Michel Glais sous le titre « De l’analyse économique au
10 Éditorial