Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo

506 Pages·2019·3.383 MB·Portuguese

by  Humberto Theodoro Júnior

■ A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e
apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem
qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou
parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos,
fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.
Impresso no Brasil – Printed in Brazil
■ Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa
Copyright © 2019 by
EDITORA FORENSE LTDA.
Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional
Travessa do Ouvidor, 11 – Térreo e 6º andar – 20040-040 – Rio de Janeiro – RJ
Tel.: [phone] – Fax: [phone]
[email protected] | www.grupogen.com.br
■ O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a
apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102
da Lei n. 9.610, de 19.02.1998).
Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos
com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para
outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como
contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).
■ Capa: Danilo Oliveira
■ Produção digital: Ozone
■ Fechamento desta edição: 04.09.2018
■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
T289L
Theodoro Júnior, Humberto
Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo / Humberto Theodoro Júnior. – [2. ed.]. – Rio de Janeiro :
Forense, 2019.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-8264-5
1. Brasil. [Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009]. 2. Mandado de segurança – Brasil. I. Título.
18-51112 CDU: 347.951(81)
Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439
APRESENTAÇÃO
Quando adveio a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, publicamos um estudo sobre o
mandado de segurança renovado, cujo objetivo não foi o de produzir um ensaio amplo e exaustivo
sobre a ação constitucional, mas apenas cotejar as novas regras com as revogadas, a fim de clarear
os rumos que o importantíssimo instituto processual assumira. Nosso propósito, então, não era mais
do que facilitar, na aplicação prática, a compreensão do novo ordenamento instrumentalizador de
uma das mais relevantes garantias fundamentais, no plano dos direitos do homem, em nosso moderno
Estado Democrático de Direito.
Já no quinto ano de vigência do diploma normativo, o panorama jurisprudencial e doutrinário se
alargou com as luzes do impacto da lei com as exigências do quotidiano, numa aplicação legal
recorrente e rica de variações, que só os casos concretos são capazes de fomentar.
É nessa quadra que nos sentimos atraídos pelo projeto de voltar à análise do mandado de
segurança, por meio de comentários mais detidos, artigo por artigo, da Lei nº 12.016/2009, já então
com os olhos voltados para uma perspectiva exegética mais aprofundada sobre o papel do writ
constitucional em causa. Desafiaram-nos as posições não uniformizadas que insistem em manter
polêmicas, tanto nos tribunais como na literatura doutrinária, em torno de questões, às vezes, de
grande relevância; outras vezes, fruto de puro academicismo.
Duas grandes premissas presidiram os comentários ora divulgados: (a) a necessidade de
abordar o instituto sempre valorizando seu papel e seus fundamentos na ordem constitucional; e (b) o
reconhecimento de que o direito como um todo e, particularmente, o direito processual exigem do
jurista e do aplicador contemporâneos uma análise cada vez menos estrutural e conceitual, e que se
ocupe cada vez mais da funcionalidade dos institutos normativos. Ou seja, o que hoje se impõe – na
lição de Norberto Bobbio – não é apenas saber como o direito é feito, mas, sobretudo, saber para
que serve o direito, operação que quebra o isolamento da ciência jurídica e força sua maior
aproximação com outras ciências sociais. Tudo isto em uma tentativa de promover maior aderência
social à estruturação jurídica, a partir de uma análise funcional do direito1.
Os presentes comentários, em síntese, procuram colocar sempre em primeiro plano exegético a
supremacia da ordem constitucional em tudo que se relacione com a interpretação e aplicação da
disciplina do mandado de segurança. E, na ordem prática procedimental, o critério invariavelmente
valorizado é o funcional, consistente em escolher, entre os entendimentos conflituosos, aquele que se
aproxime, de maneira mais útil e adequada, da função que a Constituição atribui ao remédio jurídico
em causa.
Nunca nos passou pela cabeça dar uma palavra final sobre qualquer dos institutos que a
legislação do mandado de segurança regula e que ainda ensejam dissídio entre os doutos. Nosso
propósito não foi além do esforço de apenas contribuir com modestos adminículos para o
prosseguimento do debate instalado, sugerindo a avaliação de alguns enfoques ainda não de todo
exauridos, seja no campo pretoriano, seja no doutrinário.
O Autor
Junho/2014
BOBBIO, Norberto. Dalla strutura alla funzione: nuovi studi di teoria del dirito. Bari: Editori
1
Laterza, 2007, p. 48-54.
APRESENTAÇÃO DA 2ª EDIÇÃO
O mandado de segurança é, a um só tempo, uma garantia fundamental contra o exercício abusivo
do poder pelas autoridades públicas e um remédio processual estruturado para dar realidade,
efetividade e eficiência à tutela engendrada constitucionalmente entre os Direitos do Homem.
Pela infinidade de situações conflituosas que, no concreto da convivência entre as pessoas e a
Administração Pública, não cessam de acontecer, cada vez com mais diversa roupagem fático-
jurídica, a doutrina e principalmente a jurisprudência se veem na contingência de construir e
reconstruir teses adequadas à almejada função do mandamus.
Daí o propósito da presente reedição destes comentários à Lei do Mandado de Segurança,
focado sobretudo nas questões que, nos últimos tempos, agitaram os tribunais, envolvendo a
aplicação do importantíssimo instituto constitucional.
No plano legislativo, apenas uma alteração se registrou no texto da Lei nº 12.016/2009, e se
ocupou de melhorar a disciplina da defesa oral nos julgamentos de mandado de segurança nos
tribunais, tema que vinha ensejando sérias divergências. A novidade normativa introduzida pela
recente Lei nº 13.676/2018 foi objeto de abordagem nos novos comentários ao caput do art. 16 da
Lei do Mandado de Segurança.
O Autor
Setembro/2018
Material
Suplementar
Para acessar o material suplementar entre em contato conosco através do e-mail
([email protected]).
ÍNDICE SISTEMÁTICO
PARTE I
NOÇÕES GERAIS
Capítulo I
HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA
1. Antecedentes
2. O mandado de segurança no regime constitucional
3. Direitos e garantias fundamentais
4. Tutela jurisdicional aos direitos fundamentais
5. Natureza da ação de mandado de segurança
6. A elevada importância do mandado de segurança no plano das garantias constitucionais
PARTE II
COMENTÁRIOS À LEI Nº 12.016/2009, ARTIGO POR ARTIGO
Capítulo II
TUTELA PARA AS VÍTIMAS DE ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER POR ATO DE AGENTE
PÚBLICO
7. Introdução
8. Conceito legal
8.1. Princípio da legalidade e submissão do Poder Público ao controle judicial
8.2. Ilegalidade e abuso de poder
8.3. Injuridicidade no plano do procedimento
8.4. Cabimento do mandado de segurança em caso de ato administrativo praticado com
desrespeito à garantia do contraditório e ampla defesa
8.5. Mandado de segurança e a teoria do fato consumado
9. Mandado de segurança repressivo e mandado de segurança preventivo
9.1. Mandado de segurança preventivo e lei em tese
9.2. Mandado de segurança preventivo em matéria tributária
9.3. Mandado de segurança contra ato normativo de efeito concreto
10. Sumariedade do procedimento