Legal Review of the General Agreement on Trade in Services (GATS)

265 Pages·2005·1.21 MB·English

Legal Review of the
General Agreement on Trade in Services (GATS)
from a Health Policy Perspective
©
Draft Legal Review of the
General Agreement on Trade in Services (GATS)
from a Health Policy Perspective
Globalization, Trade and Health Working Papers Series
Primary author and head of the legal review team is David P. Fidler
Project leader is Nick Drager
Prepared by the GATS Legal Review Team:
David P. Fidler
Carlos Correa
Obijiofor Aginam
DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE
DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE
Draft Legal Review of the General Agreement on Trade in Services (GATS)
from a Health Policy Perspective
PREPARED BY THE GATS LEGAL REVIEW TEAM
FOR THE WORLD HEALTH ORGANIZATION1
TABLE OF CONTENTS
Pages
Preface and Acknowledgments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 1
Executive Summary • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 3
Chapter 1. Introduction to the Legal Review • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 16
Chapter 2. Health Policy and International Law • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 20
2.1 The Concept of Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 20
2.2 International Legal Disciplines on Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 21
Chapter 3. The GATS and Health Debate • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 26
3.1 GATS Undermines Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 27
3.2 GATS Respects Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 29
3.3 Observations on the GATS and Health Debate • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 31
Chapter 4. Methodology of the Legal Review and Overview of the Structure of GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 33
4.1 Application of Principles of Treaty Interpretation in International Law • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 33
4.2 Treaty Interpretation Principles and WTO Dispute Settlement • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 35
4.3 Identification of Legal Strategies to Strengthen a Health Policy Perspective on GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • 36
4.4 Overview of the Structure of GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 37
4.4.1 Scope of GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 38
4.4.2 General Obligations and Disciplines • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 38
4.4.3 Specific Commitments on National Treatment and Market Access • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 39
4.4.4 Progressive Liberalization and Institutional Provisions • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 39
1 Nothing in this document represents the official position of the World Health Organization or any of its staff members. The views expressed in this document represent only
those of the members of the GATS Legal Review Team.
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Chapter 5. Scope of GATS and Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 41
5.1 Scope of GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 41
5.1.1 “Service” • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 42
5.1.2 Exclusion for “services supplied in the exercise of governmental authority” • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 42
5.1.3 “Trade in services” • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 53
5.1.4 “Measures by Members” • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 54
5.1.5 “Affecting” • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 56
5.2 Scope of Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 58
5.3 GATS as an Important Treaty for Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 60
Chapter 6. General Obligations and Disciplines • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 61
6.1. Substantive Duties • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 62
6.1.1.Most-Favored-Nation Principle • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 62
6.1.2. Duties Affecting Domestic Regulatory Powers • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 69
6.2 Procedural Duties • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 98
6.2.1 Duties to Provide Information and on Governmental Procedures • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 98
6.2.2 Duties to Negotiate and/or Consult • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 102
6.3 Summary of Analysis of General Obligations and Disciplines from a Health Policy Perspective • • • • • • • • 107
Chapter 7. Specific Commitments on Market Access and National Treatment • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 109
7.1 “Bottom-Up” Dynamic of the Specific Commitments Section of GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 110
7.1.1 Overview • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 110
7.1.2 Progressive Liberalization • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 112
7.2 Making Market Access Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 115
7.2.1 Overview of Market Access Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 115
7.2.2 Concerns Raised About Article XVI • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 118
7.2.3 Summary of Health Policy and Article XVI • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 120
7.3 Making National Treatment Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 122
7.4 Making Additional Specific Commitments Beyond Market Access and National Treatment • • • • • • • • • • • • • • 128
7.5 The Schedule of Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 129
7.5.1 The Schedule of Specific Commitments and Actual State Policies on Trade in Services • • • • • • • • • • • • • • 129
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7.5.2 What Must Be Scheduled • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 130
7.5.3 How Measures Should be Scheduled • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 132
7.5.4 The Scheduling Process and Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 137
7.6 Modifying a Schedule of Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 138
Chapter 8. Exceptions to General Obligations and Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 142
8.1 Exceptions to General Obligations • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 142
8.1.1 Exceptions to the Most-Favored-Nation Principle • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 142
8.1.2 General Exceptions • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 149
8.1.3 Balance of Payments Safeguard Exception to Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 159
8.1.4 Denial of Benefits • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 159
8.2 Exceptions to Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 160
Chapter 9. Analysis of Health-Related Commitments in GATS Schedules • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 161
Chapter 10. GATS Dispute Settlement and Institutions • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 166
10.1 Consultations • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 168
10.2 Formal Dispute Settlement Process • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 168
10.3 Enforcement of Dispute Settlement Rulings • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 169
10.4 The Dispute Settlement Mechanism and Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 169
10.5 GATS Decision-Making and Institutional Framework • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 171
Chapter 11. GATS 2000: Health-Related Services and the On-Going GATS Liberalization Talks • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 173
Chapter 12. Lessons for Health Policy from Other WTO Agreements: Making the Health Policy Message Heard in International
Trade Law • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 181
Chapter 13. Implications for Health Policy of Other International Agreements: Bilateral and Regional Agreements on Trade
and Investment • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 187
DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE
Chapter 14. Conclusion • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 189
14.1 General Overview of the Legal Review • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 189
14.2 Specific Legal Strategies Identified in the Legal Review • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 190
14.2.1 Publicly Provided Health-Related Services and the Scope of GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 191
14.2.2 General Obligations and Disciplines • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 192
14.2.3 Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 193
14.2.4 Exceptions to General Obligations and Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 193
14.2.5 GATS 2000 Negotiations • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 194
14.3 The Legal Review and Further Health Policy Work on GATS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 194
Annexes
1. General Agreement on Trade in Services • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 196
2. The WTO Decision in US—Gambling: Implications for Health Policy • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 224
3. Model Schedule of Specific Commitments • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 240
Table of Treaties • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 241
Table of Cases • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 247
Table of Abbreviations • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 249
Bibliography • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 250
Information about the GATS Legal Review Team• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 257
DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE
P R E F A C E A N D A C K N O W L E D G M E N T S
Work on this Legal Review of the General Agreement on Trade in Services (GATS) from a Health Preface
and
Policy Perspective began in the summer of 2002 when the World Health Organization (WHO) appointed me, Acknowledgments
Carlos Correa, and Obijiofor Aginam to form the GATS Legal Review Team. From the beginning, the effort
has been helped enormously by many people who have taken the time to provide the project with advice and
guidance and to review drafts of the Legal Review as it developed. I thank particularly Carlos Correa and
Obijiofor Aginam for serving as members of the GATS Legal Review Team and for all the time and attention
they paid to this project from conception to completion. I also thank Rudolf Adlung and Peter Morrison at the
World Trade Organization, the members of the WHO Scientific Resource Group on Globalization, Trade, and
Health, and many WHO staff members in Geneva and regional offices for reviewing drafts of the Legal Review
and providing helpful input on the relationship between health policy and trade in health services. I am also
grateful to the participants of the Workshop on Trade in Health Services and GATS Current Evidence and Best
Practices in Ongoing GATS Negotiations that took place in July 2003 and which was co-sponsored by WHO,
IDRC, CIDA and Health Canada. A special thanks to John Wynn Owen and the Nuffield Trust for their support
and co-sponsorship. Finally, I thank Nick Drager, the WHO project leader for this effort, for guiding this complex
endeavor with skill, patience, and determination.
The Legal Review was substantively completed in November 2004 and took into account the panel decision
in the US—Gambling case but not the Appellate Body decision issued in April 2005. Annex 2 was, thus, added
to the Legal Review, and it contains analysis of the Appellated Body decision in US—Gambling from a health
policy perspective.
David P. Fidler
Head, GATS Legal Review Team & Primary Author of the Legal Review
November 2005
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DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE DRAFT LEGAL REVIEW OF GATS FROM A HEALTH POLICY PERSPECTIVE