Le recueil. Les dix ans de Bulletin de 2004 à 2014

177 Pages·2015·2.69 MB·French

2004-2014
LES DIX ANS
DU BULLETIN
L e recueil
LE RECUEIL I 1
Les opinions exprimées dans ce recueil de doctrine sont personnelles
et n’engagent que leurs auteurs.
Tous droits réservés pour tous pays.
Il est interdit de reproduire au moyen de tous supports, notamment par photocopie
partiellement ou totalement le présent recueil de doctrine, de le stocker dans une
Rédacteurs en chef : Karine Vilret et Thierry Grosjean banque de données ou de le communiquer au public.
Conception et réalisation : 360 Crossmedia © Alco
2 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 3
PRÉFACE
affaires passe au premier plan laissant en arrière les habitudes de travail basées
essentiellement sur le secret, de sorte que celui-ci fait déjà partie de l’histoire et
n’est plus au centre de tous les débats.
MIEUX RÉGLEMENTER POUR UN AVENIR MIEUX MAÎTRISÉ Ainsi la place financière luxembourgeoise défend son image au niveau intérieur
mais aussi aux niveaux européen et international ; une notoriété met des années à
se construire, le train est en marche et aujourd’hui les fruits commencent à se faire
« Le plus pur trésor que puisse
percevoir. Les mentalités changent, évoluent pour faire la part belle à la réputation
donner l’existence humaine, sans prendre le risque d’une seule faille et avec pour objectif pour le Grand-Duché
de Luxembourg de se maintenir compétitif au niveau international et de ne pas
c’est une réputation sans tache ».
rester à quai.
William Shakespeare À sa mesure, c’est un des objectifs de l’Association Luxembourgeoise des
Compliance Officers (ALCO), aujourd’hui présidée par Jean-Noël Lequeue depuis
Avec la mondialisation des marchés financiers, la délinquance financière n’a cessé plusieurs années.
de se développer et de se diversifier dans plus en plus de domaines du secteur Cette année, le Bulletin d’informations fête ses dix ans en même temps que la
économique. Cette délinquance représente une menace directe tant pour la stabilité première circulaire de la CSSF définissant la fonction Compliance. Ces dix années
de l’économie globale que pour la sécurité de nos sociétés démocratiques. ont été riches en événements et ont permis à l’ALCO de devenir l’un des acteurs
Sans une action globale et concertée des Etats, les autorités et services chargés majeur de la place financière luxembourgeoise.
de la prévention et de la répression ne pourront pas lutter efficacement contre les Tout avait commencé par la difficulté de définir le rôle et la place du Compliance
objectifs poursuivis. Cette action ne sera efficace que si elle englobe et implique Officer dans l’organisation interne des institutions financières. Sur l’initiative de Jean-
l’ensemble des acteurs économiques. Marie Legendre, premier Président de l’ALCO, les Compliance Officers ont com-
Dans ce domaine, l’Europe doit avoir un comportement exemplaire et sans faille. mencé à se réunir afin d’échanger leurs connaissances sur divers points. C’est ainsi
Aussi l’Union Européenne n’est d’ailleurs pas restée inactive puisqu’elle a actualisé qu’est née l’ALCO en décembre 2000, avec une dizaine de membres fondateurs
la directive contre le blanchiment et qu’elle a constamment travaillé à renforcer issus d’établissements financiers.
l’Europe policière et judiciaire, en retard par rapport aux développements entrepris Dès son commencement l’ALCO a été soutenue par les encouragements de la
sur le plan économique et monétaire. CSSF, de la classe politique et de la Cellule de Renseignement Financier.
Dans un cadre élargi, le Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux À la suite des attentats du 11 septembre 2001, la fonction Compliance a pris une
(GAFI) a permis d’élaborer des normes et de promouvoir de manière efficace l’ap- ampleur considérable en intégrant parmi ses responsabilités la lutte pour la préven-
plication de mesures législatives, réglementaires et opérationnelles en matière de tion du blanchiment d’argent d’origine criminelle et le combat contre le financement
lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de toutes du terrorisme.
autres menaces pour l’intégrité du système financier international. Ces travaux ont À l’origine il s’agissait de cerner la fonction Compliance qui s’est officialisée avec
permis d’affiner les analyses du phénomène et de définir les critères permettant les textes du Comité de Bâle, puis par la circulaire de la CSSF émise en septembre
d’identifier les pays et territoires « non coopératifs » ainsi que les lacunes des dis- 2004 qui l’a rendue obligatoire pour les établissements financiers à Luxembourg,
positifs des pays dits « coopératifs ». lui conférant ainsi une reconnaissance tant sur le plan national qu’international.
Il est un fait que pour diverses raisons, dont un manque de connaissance des Aujourd’hui le domaine d’intervention couvert par l’ALCO est vaste puisqu’il couvre
dispositions en vigueur dans notre pays ainsi qu’une fausse image de « havre de aussi bien les problématiques liées à la banque, que celles des fonds d’investis-
blanchiment de l’argent sale », le Luxembourg est la cible d’attaques farouches sements, du secteur des assurances, de la domiciliation ainsi que l’ensemble des
et subit de fortes pressions, qui s’exercent par voie de conséquence sur tous les professionnels impliqués en raison de la loi dans la lutte contre le financement du
acteurs de la vie économique. terrorisme et la réglementation anti-blanchiment.
Une lutte efficace contre le blanchiment et la délinquance financière impose de Depuis, l’ALCO a connu un essor rapide et compte aujourd’hui environ 700 membres
pouvoir reconstituer l’origine et la traçabilité des capitaux. représentant près de 300 établissements issus des secteurs financier et écono-
La place financière est devenue ainsi en très peu de temps un lieu où l’éthique des mique luxembourgeois.
4 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 5
SOMMAIRE
Ce recueil d’articles d’une grande richesse dogmatique est le fruit de dix ans de tra-
vail au sein de l’ALCO et de la participation active de nombreux auteurs externes que
nous remercions pour leur qualité, disponibilité et dévouement. Sans ces auteurs, le
ARTICLES PARUS EN 2014
Bulletin d’informations n’aurait jamais pu prendre une telle ampleur ni durer dans le 10
temps. Le Bulletin d’informations a été créé afin de permettre la communication vers 1. Finance Islamique et Compliance : État des lieux au Luxembourg 10
l’extérieur de la fonction Compliance au sens le plus large du terme ; il contribue à 2. AIFMD : A Compliance Officer’s guide 14
une prise de conscience nécessaire de l’ampleur des réformes entreprises en vue 3. The Single Supervisory Mechanism, A Turning Point in Banking Supervision 20
de maintenir la réputation internationale de la place financière luxembourgeoise. 4. Risque réputationnel, l’ennemi invisible 26
Les principaux thèmes abordés par le Bulletin d’informations au cours de ces dix 5. La transparence dans les assurances 28
dernières années ont couvert aussi bien le secteur bancaire, celui de l’assurance, 6. PSF dépositaires spéciaux : saisissez vos opportunités,
les fonds d’investissements, le risque de réputation et de blanchiment, le secret pro- ayez conscience des conflits d’intérêts 32
fessionnel, et l’impact des nouvelles règlementations sur la fonction de Compliance
ARTICLES PARUS EN 2013
Officer. 36
Espérant que ce recueil va continuer d’enrichir et de renforcer l’action de l’ALCO 1. Les 1ers défis FATCA pour les assureurs-vie luxembourgeois 36
en faveur de l’image et de la réputation de la place financière luxembourgeoise. 2. Risk Management in a SIF: A Practical Application 43
3. The Criminal Prosecution of Money-Laundering in the Grand-Duchy
Karine Vilret & Thierry Grosjean of Luxembourg 49
4. La protection des données à caractère personnel au Luxembourg 68
ARTICLES PARUS EN 2012
74
1. L ’échange d’informations entre professionnels portant
sur un client commun 74
ARTICLES PARUS EN 2011
78
1. Tin- The New Blood Diamonds? 78
2. Cross-Border Compliance: The Double-Edged Sword of Banking Secrecy 82
3. Le nouveau dispositif anti-blanchiment « post-évaluation » du GAFI
ou « la raison du plus fort est toujours la meilleure » 86
4. Les risques de blanchiment dans le commerce électronique : quelques
nouvelles techniques de blanchiment 91
ARTICLES PARUS EN 2010
94
1. L’ère du soupçon ? Réflexions autour de la déclaration de soupçon 94
2. La défense des intérêts patrimoniaux de la banque et le secret bancaire 100
3. Combating Money Laundering in Casinos 103
4. Alternative Investment Fund Managers Directive: An Overview 108
ARTICLES PARUS EN 2009
114
1. The Role of Compliance in the Context of Outsourcing an “Essential”
Business Activity by a Luxembourg Financial Institution 114
2. Impact de MiFID sur les contrôles Compliance : retour d’expériences 122
6 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 7
3. Physical Short Selling under UCITS: The End of the Story? 127 7. Le Whistle Blowing” anglo-saxon ou Comment mettre en place
un système “d’alertes éthiques” 277
ARTICLES PARUS EN 2008
132 8. Les recommandations d’investissement : une nouvelle réglementation 290
1. Financial Instruments Transactions: What Are the Alternatives
ARTICLES PARUS EN 2005
for our Directors of Listed European Financial Institutions? 132 297
2. The Compliance Officer and the Evolution of Corporate Governance 136 1. Relevé des dispositions importantes contenues dans le projet
3. L ’infraction de blanchiment et typologies de blanchiment du secteur de 3e directive européenne en matière de lutte contre le blanchiment
des assurances 145 et le financement du terrorisme 297
4. Physical Short Selling under UCITS: Is It Time to Reconsider, and Which 2. La gestion du risque de réputation 303
May Be the Challenges for the Compliance Function? 154 3. La réforme du délit d’initié au Grand Duché de Luxembourg 312
5. La société de gestion de patrimoine famililal (SPF) 159 4. Les atteintes aux intérêts économiques de l’Union Européenne :
6. La crise à la Société Générale et ses possibles impacts pour la boite de Pandore ? 317
les différents acteurs de la place de Luxembourg. Le point de vue 5. La fonction Compliance reconnue et clarifiée dans le secteur financier
d’un Compliance Officer 167 au Luxembourg 321
6. La loi du 12 Novembre 2004 : enjeu et conséquences 325
ARTICLES PARUS EN 2007
173
ARTICLES PARUS EN 2004
1. The ‘Ethical Balance’ between Data Protection and Banking Secrecy 333
as Opposed to Absolute Transparency in the Financial Business, 1. Comment identifier l’ayant droit économique dans la structure « Trust » ? 333
A Success Story? 173
Index
2. CSSF Circular 07/301 – ICAAP Implementation 181 340
3. Les limites du secret bancaire et du secret des assurances 187
Index par matières
4. Quelques considérations sur les Hedge Funds au Luxembourg, soumis 345
désormais au nouveau régime des Fonds d’Investissement Spécialisés 194
Remerciements
5. MiFID : Aspects transfrontaliers et politique des groupes 202 351
6. La mise en œuvre du Règlement Européen 1781/2006 relatif
à la transmission d’informations concernant le donneur d’ordre
accompagnant les virements de fonds 206
7. Le Compliance Officer face à la fraude 211
8. La protection des personnes a l’égard du traitement des données
à caractère personnel au Luxembourg 218
ARTICLES PARUS EN 2006
233
1. MiFID 233
2. Comment appliquer la loi sur les abus de marché du 9 mai 2006 ? 241
3. Refreshing Memory on Banking Secrecy 248
4. Les normes d’audit et la profession de réviseur d’entreprises 253
5. Quelques considérations sur la responsabilité pénale du chef
d’entreprise et du compliance officer dans le contexte de la lutte
contre le blanchiment et le financement du terrorisme 257
6. « La manière dont nous investissons crée le monde
dans lequel nous vivons » 264
8 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 9
ARTICLES PARUS EN 2014
chemin”. A travers des principes et des recommandations, elle définit un comportement
acceptable dans tous les domaines de la vie. Elle gouverne à la fois la dimension morale,
éthique, spirituelle et sociale de la vie privée et publique, incluant notamment les activités
Les thèmes de l’année 2014 sont centrés sur la finance islamique et économiques et commerciales. Il s’agit d’un système légal basé sur l’éthique qu’il est
compliance (1), AIFMD, un guide à l’usage de la conformité (2), la supervision possible d’interpréter et de développer.
bancaire fait peau neuve avec le mécanisme de surveillance unique (3), le La Sharia trouve sa source dans le Coran (le texte sacré de l’Islam qui rend compte du
risque de réputation (4), la transparence dans le secteur des assurances (5) et message divin tel que révélé au Prophète) et la Sunnah (à savoir les pratiques, paroles et
les PSF dépositaires spéciaux (6). directives du Prophète).
A travers ces différentes sources on relève que l’objectif de base de la Finance Islamique
1. FINANCE ISLAMIQUE ET COMPLIANCE : ÉTAT DES LIEUX AU LUXEMBOURG
repose sur le partage des bénéfices et des pertes : Fair & Just. Principe selon lequel le
gain doit être le fruit d’un risque économique mutuellement partagé et non un retour sur
I. A quand remonte l’engouement du Luxembourg pour la Finance investissement garanti, prohibant de fait les intérêts sur prêt ainsi que la spéculation. C’est
Islamique ? un système qui invite donc ses utilisateurs à l’entraide.
L’ambition croissante du Luxembourg de jouer un rôle clef au cœur de la Finance Islamique Une entraide qui se concrétise chaque année par le principe de la Zakat, l’un des cinq piliers
contemporaine est notable depuis plusieurs années. Et ce n’est pas les dernières de l’Islam. En effet, il est prévu qu’une partie du surplus de son propre patrimoine (environ
déclarations du Ministre des Finances, Pierre Gramegna, qui démentiront cette tendance. 2,5%) soit reversé à des fondations ou à des œuvres caritatives.
Interrogé au mois de septembre 2014 sur la première émission d’un Sukuk1 souverain Enfin, l’un des principes majeurs de la Finance Islamique est le fait qu’elle s’adosse à
dans la zone euro, ce dernier a déclaré que l’opération en question « souligne l’expertise des actifs réels et tangibles, impliquant une activité bien réelle ainsi qu’une prise de
du Luxembourg comme place financière de référence en matière de Finance Islamique ». responsabilité. Pour prendre un exemple, un prêteur doit donc, s’il veut prétendre à un
Cet engouement pour la Finance Islamique remonte en fait à une trentaine d’années, gain légitime au sens de la Sharia, supporter sa part de risques.
lorsqu’en 1983 la première compagnie d’assurances islamique (Takaful) en Europe fut
créée au Luxembourg. Depuis 2002, la bourse de Luxembourg est la première bourse III. Quel est le rôle des Sharia Boards ?
européenne à lister des Sukuks. Une tendance qui s’est accélérée dès la fin des années Ils ont un rôle de vérification de la conformité des produits/ projets à la Sharia. Ce sont des
2000. En 2009, la Banque Centrale du Luxembourg est devenue la première banque comités de conformité composés de spécialistes (Faqihs Fil-Sharia) chargés de certifier,
centrale européenne à devenir membre de l’IFSB2. Le 12 janvier 2010 les autorités fiscales d’avaliser, ou non, la conformité du produit/projet à la Sharia. Ces comités sont des organes
luxembourgeoises ont adapté la circulaire L.G.-A n°55 décrivant les principes majeurs internes à part entière. Dans certains pays cependant, ce sont les autorités de régulation
de la Finance Islamique et le traitement fiscal de certain de ses instruments tels que le qui octroient le label de conformité à la Sharia, en s’appuyant sur leurs propres comités
Murabaha3, l’Ijara4 et les Sukuks. de supervision de la Sharia (exemple en Malaisie). Ces comités peuvent donner un avis
Enfin, la CSSF en sa qualité de régulateur luxembourgeois a publié en 2011 des « guidelines » sous la forme d’une opinion légale (Fatwa5) quant à l’interprétation de la Sharia sur un point
pour la création de Sukuks et/ou de fonds d’investissements Sharia. particulier.
En-dehors des principes généraux précédemment évoqués, une grande part est laissée
II. Qu’est ce qui caractérise la Finance Islamique : le « Fair & Just » ? à l’interprétation de la Sharia, et il n’est donc pas rare que des divergences de point de vue
La Finance Islamique est un système de financement (voire d’instruments financiers) se fassent jour entre les comités de conformité. Cela étant, chaque transaction financière
utilisé par des investisseurs qui souhaitent gérer leurs investissements dans le respect des islamique doit être approuvée par des spécialistes de l’Islam afin de s’assurer de leurs
valeurs de la loi islamique ou Sharia. Le mot arabe Sharia (“Chari’a”) signifie littéralement “le conformités avec ces préceptes.Le comité de conformité de la Sharia examine en détail la
structure et la documentation juridique des transactions, ainsi que les caractéristiques des
1. Sukuk : Emission d’obligations conforme à la Sharia.
produits qui lui sont soumis. Dans la plupart des banques, ce comité procède par ailleurs
2. IFSB : The Islamic Financial Services Board.
à l’examen global de l’activité de l’établissement et produit des rapports annuels portant
3. Murabaha : Vente différée. Transaction permettant au client d’acquérir un bien sans avoir à souscrire un emprunt
portant intérêts. L’apporteur de capitaux acquiert le bien et le cède à son client sur base différée et contre une marge sur la compatibilité des opérations réalisées.
prédéterminée.
4. Ijara : Contrat de crédit-bail ou de location-vente aux termes duquel une partie achète un bien et le loue à l’autre partie
en contrepartie d’un loyer périodique prédéterminé contractuellement. 5. Fatwa : avis juridique émis par un jurisconsulte (scholar) sur la base de la Sharia.
10 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 11
Qui sont-ils ? de la capitalisation) et un ratio de liquidité (si les titres sont négociables sur un marché
La plupart des banques islamiques et des banques conventionnelles disposant d’une financier, une partie significative de l’actif de la société ne doit pas être liquide sinon les
“fenêtre islamique” disposent de leur propre comité de conformité ou conseil en Sharia, titres auraient un sous-jacent quasi-monétaire pouvant entrer dans le champ d’application
qui établit de façon indépendante les conditions de validité des transactions au regard des de la prohibition de l’intérêt : Riba7).
règles et principes de la Sharia. Ce comité est un organe collégial composé au minimum En conclusion on peut résumer les grandes caractéristiques de la compliance en matière
de trois Sharia Scholars6, chargés d’approuver les différentes opérations ou produits offerts de finance islamique sous 3 axes :
par la banque islamique. Faire une analyse complète des règles éthiques auxquelles on a à faire car celles-ci peuvent
Outre ce rôle, ils ont également pour mission de vérifier la mise en œuvre des fatwas. Leur varier avec le temps et la localisation ;
indépendance par rapport aux dirigeants de la banque et leur autorité leur permettent de Bien définir le rôle des Sharia Boards dans l’investissement envisagé ;
rejeter toute transaction jugée contraire à la loi islamique. Tenter de répliquer les instruments de la Finance Conventionnelle peut parfois engendrer
Les Scholars les plus expérimentés sont d’éminentes personnalités, qui ont consacré une nouvelle interprétation des principes de la Sharia.
l’essentiel de leur vie active à l’étude du Qu’ran (=Coran) et du Hadith (désigne une Le Compliance Officer pourra également se baser sur les « guidelines » de l’IFSB émises
communication orale du prophète de l’Islam et par extension un recueil) et des autres pour la première fois en 2005 concernant le risque management. Des « guidelines » qui
sciences islamiques. trouvent leur inspiration dans le comité de Bâle afin de dégager 15 grands principes
regroupés au sein de 6 catégories de risques identifiés.
IV. Comment le Compliance officer doit-il appréhender le risque lié à la
Finance Islamique ? V. Quid de la Finance Islamique au Luxembourg aujourd’hui ?
Fondamentalement les principes de risque management s’applique de la même manière Actuellement, on compte 16 Sukuks listés sur la bourse de Luxembourg (représentant
en Finance Islamique qu’en matière de Finance Conventionnelle. Cependant il existe des environ 5,5 milliards d’euros) sachant que la majorité de ces émissions sont des émissions
différences notables et notamment : souveraines.
• L a nécessité de respecter les principes de la Sharia ; Le Luxembourg domicilie également 45 Fonds (régulés et non-régulés) conformes à la
• L e partage de risque plutôt que sur le transfert de celui-ci ; Sharia, représentant environ 5 milliards d’euros et gérés par les plus grands spécialistes
• L a limitation des liquidités de marché et savoir que les dettes ne sont pas commerciales ; mondiaux. (Sources : Alfi, CSSF, Zawaya). Le 9 juillet dernier, le Luxembourg a adopté la
• Les principaux schémas d’investissements et/ou de structuration sous la Finance loi autorisant l’émission du premier Sukuk souverain pour un pays de la zone euro. Cette
Islamique peuvent engendrer un risque spécifique lié à l’actif ou au passif dudit véhicule ; émission via une structure publique luxembourgeoise est, conformément aux préceptes de
• C ertains outils de la Finance Conventionnelle (tels que les dérivés) ne sont pas Sharia la Sharia, adossée à des actifs tangibles à savoir trois immeubles situés au Kirchberg et à
compliant. Strassen. Après le Royaume-Uni, le Luxembourg devient le deuxième pays non-musulman
Pour ce qui est de respecter les principes de la Sharia tels qu’exposés plus avant, le à émettre un Sukuk.
Compliance Officer pourra exercer un double contrôle : l’un d’ordre qualitatif et l’autre Enfin, il est à noter que dans un futur proche le Luxembourg devrait connaître un
d’ordre financier. développement significatif sur ce thème en devenant le premier pays de la zone euro à
Le contrôle qualitatif va s’exercer selon deux niveaux de sélection. Un premier niveau accueillir une banque islamique sur son territoire. Est-ce là, la prémisse d’un premier retour
s’applique à l’activité principale de la société (existante, à constituer ou à acquérir). sur investissement pour la Place Financière, qui a longtemps misé sur le développement de
L’activité principale ne doit pas être liée aux secteurs de l’alcool, de l’industrie porcine, du ce système de financement ? Dans tous les cas cela souligne la diversité des compétences
tabac, des casinos, des sociétés de jeux de hasard, de l’armement, etc. Puis un second internationales de la Place.
niveau consiste à rechercher si l’activité secondaire de la société ne constitue pas un
motif d’exclusion. Ainsi la part des revenus générés par cette activité secondaire doit être THIERRY GROSJEAN
inférieure à 5% de leur revenu total. CEO
Pour ce qui est du contrôle financier, il faudra tenir compte de la structure capitalistique Centuria Capital Luxembourg S.A.
même des sociétés devant respecter un ratio d’endettement (endettement inférieur à 33%
6. Scholar : Juristeconsulte du droit musulman, spécialiste de la Sharia. 7. Riba : Prohibition du paiement et de la réception d’intérêts (=Usure)
12 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 13
2. AIFMD: A COMPLIANCE OFFICER’S GUIDE
market AIF throughout the EU. The Directive is only the first part of the new legal
framework. On 19 December 2012 the European
At a G20 summit in November 2008 the G20 leaders concluded that a secure Commission adopted a Delegated Regulation (so-called ‘Level 2 measures’),
and stable financial system requires all significant financial market actors to be providing a very extensive set of detailed implementing measures and technical
subject to appropriate regulation and supervision for investor protection as well as rules on a wide range of topics in the Alternative Investment
financial stability reasons. This conclusion led the European Commission to publish Fund Managers Directive. The Regulation will be binding in its entirety and directly
in April 2009 a proposal for a Directive for Alternative Investment Fund Managers applicable in all Member States and does not need any national transposition.
(AIFMD), one of the major EU regulatory initiatives to extend appropriate regulation Fund managers falling within the scope of the AIFMD will need to carefully consider
and supervision to the alternative investment fund management industry. The text the implications of the
was finally agreed in October 2010 by the EU legislators, came into force on21 July Directive for their business. The AIFMD draws heavily from the UCITS Directive1
2011 and Member States needed to transpose the framework into national law by and MiFID2 and those managers already working within these frameworks will be
22 July 2013. familiar with many of the requirements.
On 10 July 2013, the Luxembourg Parliament voted the Bill of law n°6471 transposing Those fund managers based outside the EU that manage and/or market alternative
the AIFMD into Luxembourg domestic law. The AIFM Act (Law of 12 July2013 on investment funds in the EU will also be significantly impacted by the AIFMD and
alternative investment fund managers) entered into force on 15 July 2013, the day will need to adapt their operations and marketing activities to this new framework.
it was published in the Memorial (official gazette), in advance of official Deadline
However today, in March 2014, a third of countries still have not transposed the Impact of AIFMD
directive, which creates problems and uncertainties that ESMA has tried to address.
In addition to transposing the AIFMD, the Luxembourg lawmakers also used the
opportunity to create a carried interest tax regime and to modernise the range
of limited partnership structures to increase the attractiveness of Luxembourg for
structuring investments.
Significant improvements were made to the common limited partnership regime,
SCS - société en commandite simple, as well as the introduction of a new form of
limited partnership, the special limited partnership?, SCSp- société en commandite
special, which is not vested with legal personality
I. Summary
The AIFMD essentially lays down the rules for the authorisation, ongoing operation
and transparency of fund managers that manage and/or market alternative
investment funds (AIF) in the European Union.
The AIFMD will significantly change the regulatory framework for a wide spectrum of
funds including hedge funds, private equity funds, real estate funds and infrastructure
funds from its implementation deadline in July 2013. The new rules not only affect
the managers of AIFs but also signal some major changes for their depositaries,
administrators and external values.
The primary focus of the Directive is to regulate the fund manager, as opposed
to regulating the funds, which is the EU approach in the field of retail UCITS.
Nevertheless, fund operations will be indirectly impacted by provisions such as
requirements for leverage limits, fund risk profiles and portfolio liquidity. In return for
regulation, fund managers will be able to benefit from a passport to manage and
14 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 15
II. General requirements on organisation have data protection systems in place.
The AIFM is required to have adequate and appropriate human and technical The Regulation allows for proportionality in terms of organisation requirements
resources for the proper management of AIFs proportional to the size, nature, scale allowing AIFMs to calibrate their organisational structure to the nature, scale and
and complexity of the business. This includes sound administrative and accounting complexity of their business.
procedures, controls and safeguards for electronic data processing, adequate
internal controls and records in particular in relation to the AIF portfolio transactions III. Operating Conditions for AIFMs - general principles
and personal transactions by employees. The Regulation imposes substantial operating requirements which are largely
inspired by the UCITS regime and on which competent authorities will assessthe
Impact of AIFMD detailed rules 1 AIFM. These include a formalised and documented due diligence procedure for the
selection and on-going monitoring of investments, with additional requirements for
less liquid assets.
Corporate governance – Internal control 1
The Regulation sets out detailed requirements for general business organisation,
administration procedures and internal controls that are largely inspired from The Regulation also imposes due diligence requirements on the selection and
the UCITS and MiFID frameworks, including requirements for a separate and appointment of prime brokers and counterparties which are limited to financially
independent compliance function and internal audit function. sound, and properly resourced supervised entities. The prime brokers selected
The regulation also defines the role and responsibilities of senior management, must be subject to approval by the AIFM’s senior management.
requires accounting procedures for each AIF, and sets out detailed 5 year record The Regulation also contains detailed rules on inducements, order handling, investor
keeping requirements covering portfolio transactions, AIF sub/ red activity and reporting obligations for subscriptions/redemptions, best execution requirements,
personal transactions. AIFMs will be required to ensure business continuity and and trading orders aggregation and allocation. The AIFM board of directors will
16 I LE RECUEIL LE RECUEIL I 17
need to have sufficient skills, experience and knowledge to understand the risks AIFMs are required to report annually in respect of AIF investing in non-listed
of the AIFM activities, and commit sufficient time to perform their functions and companies and issuers to acquire control. However national competent authorities
receive training. are permitted to impose more frequent reporting. The Annex to the Regulation
contains all the relevant templates for reporting to competent authorities.
IV. Conflicts of interest identification and management
The Directive requires an AIFM to take all reasonable steps to identify conflicts of VI. Annual report
interest that may arise between it and various parties (between the AIFM and the AIF The AIFMD contains annual reporting provisions and lists a minimum set of
managed or its investors; between different AIFs managed by the AIFM or between mandatory information to be provided for each EU AIF managed and non-EU AIF
the investors in different AIFs managed; between the AIF or its investors and other marketed in the EU.
clients of the AIFM) in the course of managing an AIF.
The AIFM will have to implement procedures and organisational controls in order Annual reporting – List of mandatory information to be provided
to identify, prevent, manage, monitor and disclose to investors of the AIF conflicts A balance sheet or statement of assets and liabilities.
of interest that may arise in the course of managing AIFs. They will also need to An income and expenditure account for the financial year.
segregate, within their own operating environment, tasks and responsibilities that may A report on the activities of the financial year.
Any material changes to the information disclosed to investors.
be regarded as incompatible or that may generate systematic conflicts of interest.
The total amount of remuneration, split into fixed and variable, paid by the AIFM to its staff, and
The Regulation gives indications on how to identify types of conflicts of interest
number of beneficiaries, and, if relevant, carried interest paid by the AIF.
and describes the requirements for a written conflicts of interest policy, as well as The aggregate amount of remuneration broken down by senior management and risk takers.
procedures and measures to prevent, monitor, manage and disclose conflicts of
interest. The AIFM will be required to determine a strategy for the exercise of voting The accounting information should be prepared in accordance with the accounting
rights, to be disclosed to investors on request. standards in the AIF Member State and audited by an approved auditor.
The annual report must be made available within 6 months of the AIF financial year
V. Reporting to competent authorities end.
One of the core objectives of the AIFMD is to enhance the ability of regulators to The annual report – Additional disclosure requirements for AIFs that acquire control of
identify, assess, monitor and manage systemic risk effectively. In this respect AIFMs portfolio companies
Review of the development of the portfolio company’s business.
are required to provide certain information regularly to their competent authority on
Any important events.
each AIF managed.
The company’s likely future development.
Information concerning the buy-back of own shares.
The AIFMD sets out the following detailed reporting requirements:
The principal markets and instruments traded.
CHARLES MULLER
The main categories of assets held by each AIF, including principal exposures and concentrations.
KPMG
The percentage of assets subject to special arrangements due to illiquidity, any new liquidity
arrangements and results of liquidity stress tests.
Risk profile of the AIF, risk management systems employed and results of stress tests.
For AIF using leverage on a substantial basis, reporting on the level of leverage in each AIF
distinguishing between sources of leverage, identity of five largest sources of borrowed cash/
securities and extent that assets are re-used under leveraging arrangements.
Additional reporting may be requested by the competent authorities on an ad-hoc basis.
The frequency of reporting to competent authorities is defined in terms of AuM
Single AIF over €500m AIFM with AIFs of AuM under AIFMs managing AIFs in
€1bn excess of €1bn
Quarterly report Quarterly report Semi-annual Quarterly report
report
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