Le operazioni di M&A e il controllo antitrust delle concentrazioni; il caso T-Mobile/Orange

573 Pages·2012·2.89 MB·Italian

FACOLTA’ DI ECONOMIA
Cattedra di Politiche di Welfare e Organizzazione industriale

“Le operazioni di M&A e il controllo antitrust

delle concentrazioni; il caso T-Mobile/Orange”

Relatore
Candidato
Chiari.mo Prof. Davide Quaglione
Marco Tonino Ferraresi
Correlatore
Matr.622811
Chiari.mo Prof. Andrea Renda
INDICE
“Le operazioni di M&A e il controllo antitrust delle concentrazioni; i caso T-Mobile /Orange”

CAPITOLO 1 LE OPERAZIONI DI M&A: TRA STRATEGIE AZIENDALI E ASPETTI
FINANZIARI ED ECONOMICI ........................ Errore. Il segnalibro non è definito.

1. LA CRESCITA COME VANTAGGIO DI COMPETIVITÁ: UN PRIMO APPROCCIO
VALUTATIVO ................................................... Errore. Il segnalibro non è definito.
2. GLI ASPETTI STRUTTURALI E VALUTATIVI DI UN’OPERAZIONE MERGER AND
ACQUISITION (M&A) ...................................... Errore. Il segnalibro non è definito.
3. UN ESAME DELLE SCELTE ECONOMICHE AZIENDALI COSTITUTIVE DI
UN’ESTENSIONE VERTICALE ED ORIZZONTALE. LE STRATEGIE DI PORTAFOGLIO
............................................................................ Errore. Il segnalibro non è definito.
4. LA GESTIONE DELLA CONOSCENZA QUALE ELEMENTO FONDAMENTALE PER
L’ATTUAZIONE DI UNA M&A ...................... Errore. Il segnalibro non è definito.
5. LA DIVERSIFICAZIONE COME STRATEGIA D’IMPRESA E LE ECONOMIE DI RAGGIO
D’AZIONE......................................................... Errore. Il segnalibro non è definito.
5.1 BREVI CENNI SUGLI ALTRI TIPI DI SCELTE STRATEGICHE DELLE IMPRESE:
L’INTERNALIZZAZIONE, L’ESTERNALIZZAZIONE E LE ECONOMIE DI TRANSAZIONE
............................................................................ Errore. Il segnalibro non è definito.
6. LA VALUTAZIONE ECONOMICA DELLE AZIENDE DA ACQUISIRE. IL CASO DI UNA
M&A SU UN’AZIENDA IN PERDITA ............ Errore. Il segnalibro non è definito.
7. L’ASPETTO FISCALE NELLE DIVERSE OPERAZIONI SOCIETARIEErrore. Il segnalibro
non è definito.
8. CENNI INTRODUTTIVI SUGLI EFFETTI DELLE OPERAZIONI DI M&A SUL MERCATO
............................................................................ Errore. Il segnalibro non è definito.

CAPITOLO 2: LA DISCIPLINA SOCIETARIA E FINANZIARIA DELLE OPERAZIONI DI
FUSIONE E ACQUISIZIONE............................ Errore. Il segnalibro non è definito.

1. LE FUSIONI E LE ACQUISIZIONI: I SOGGETTI PARTECIPANTI ED IL LORO AMBITO
D’AZIONE NELLE RISPETTIVE FASI ESECUTIVEErrore. Il segnalibro non è definito.
2. LA DISCIPLINA CODICISTICA DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE E ACQUISIZIONE
DOPO LA RIFORMA DEL 2003 ...................... Errore. Il segnalibro non è definito.
2.1 NOZIONE E TIPI DI FUSIONE ................. Errore. Il segnalibro non è definito.
2.2 LE DIVERSE FASI DEL PROCEDIMENTO ED I LORO EFFETTI GIURIDICO-
FINANZIARI ..................................................... Errore. Il segnalibro non è definito.
2.3 ALCUNI PROCEDIMENTI SEMPLIFICATI: LA FUSIONE DI SOCIETÁ INTERAMENTE
POSSEDUTE EX ART. 2505 C.C. .................... Errore. Il segnalibro non è definito.
2.3.1 LA FUSIONE MEDIANTE INDEBITAMENTO EX ART. 2501 BIS C.C.Errore. Il
segnalibro non è definito.
2.3.2 CENNI SULLE ACQUISIZIONI TRANSFRONTALIEREErrore. Il segnalibro non è
definito.
2.3.4 CENNI SULLE ACQUISIZIONI SVOLTE CON UN’OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO
(OPA) ................................................................. Errore. Il segnalibro non è definito.
2.4 LA NORMATIVA CODICISTICA SULLE GARANZIE DEI TERZI: CENNI SULLA
DISCIPLINA DELLE CAUSE DI INVALIDITÁ DELLE M&AErrore. Il segnalibro non è
definito.
2.5 LE CLAUSOLE DI GARANZIA NELL’AMBITO CONTRATTUALEErrore. Il segnalibro
non è definito.

CAPITOLO 3 POLITICA E DISCIPLINA DELLA CONCORRENZAErrore. Il segnalibro non è
definito.

1 L’ANTITRUST IN LAW & ECONOMICS ... Errore. Il segnalibro non è definito.
2. UNA BREVE ANALISI DELLE FUSIONI SECONDO LE VALUTAZIONI ECONOMICHE
DELL’ANTITRUST .......................................... Errore. Il segnalibro non è definito.
3. IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLA LEGISLAZIONE ANTITRUST IN ITALIA
............................................................................ Errore. Il segnalibro non è definito.
4. L’AUTORITÁ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (AGCM):
AUTORITÁ GIURISDIZIONALE O AMMINISTRATIVA?Errore. Il segnalibro non è definito.
4.1 Segue L’AGCM ED IL PROCEDIMENTO PREVISTO IN MATERIA DI CONCENTRAZIONI
SOCIETARIE ..................................................... Errore. Il segnalibro non è definito.
5. LA DISCIPLINA DELLE CONCENTRAZIONI SECONDO LA LEGGE N. 287 DEL 1990
............................................................................ Errore. Il segnalibro non è definito.
6. LA DISCIPLINA GIURIDICO - FINANZIARIA ANTITRUST SULLE CONCENTRAZIONI
TRA IMPRESE: DAL REGOLAMENTO 4064/89 AL REGOLAMENTO 139/2004Errore. Il
segnalibro non è definito.
7. CENNI SULLE CLAUSOLE DI REGOLAMENTAZIONE DEL RISCHIO ANTITRUST
NELLA PRASSI CONTRATTUALE ................ Errore. Il segnalibro non è definito.
BIBLIOGRAFIA DEGLI AUTORI ................... Errore. Il segnalibro non è definito.
GIURISPRUDENZA ......................................... Errore. Il segnalibro non è definito.

CASE STUDY: T-MOBILE /ORANGE MERGER
INDICE

CAPITOLO 1 LE OPERAZIONI DI M&A: TRA STRATEGIE AZIENDALI E
ASPETTI FINANZIARI ED ECONOMICI ........................................................... 3

1. LA CRESCITA COME VANTAGGIO DI COMPETIVITÁ: UN PRIMO
APPROCCIO VALUTATIVO ..................................................................................... 3
2. GLI ASPETTI STRUTTURALI E VALUTATIVI DI UN’OPERAZIONE
MERGER AND ACQUISITION (M&A) ...................................................................... 8
3. UN ESAME DELLE SCELTE ECONOMICHE AZIENDALI COSTITUTIVE DI
UN’ESTENSIONE VERTICALE ED ORIZZONTALE. LE STRATEGIE DI
PORTAFOGLIO ........................................................................................................ 15
4. LA GESTIONE DELLA CONOSCENZA QUALE ELEMENTO
FONDAMENTALE PER L’ATTUAZIONE DI UNA M&A .................................... 27
5. LA DIVERSIFICAZIONE COME STRATEGIA D’IMPRESA E LE ECONOMIE
DI RAGGIO D’AZIONE ........................................................................................... 37
5.1 BREVI CENNI SUGLI ALTRI TIPI DI SCELTE STRATEGICHE DELLE
IMPRESE: L’INTERNALIZZAZIONE, L’ESTERNALIZZAZIONE E LE
ECONOMIE DI TRANSAZIONE ............................................................................ 42
6. LA VALUTAZIONE ECONOMICA DELLE AZIENDE DA ACQUISIRE. IL
CASO DI UNA M&A SU UN’AZIENDA IN PERDITA ......................................... 45
7. L’ASPETTO FISCALE NELLE DIVERSE OPERAZIONI SOCIETARIE ......... 61
8. CENNI INTRODUTTIVI SUGLI EFFETTI DELLE OPERAZIONI DI M&A
SUL MERCATO ........................................................................................................ 72

CAPITOLO 2: LA DISCIPLINA SOCIETARIA E FINANZIARIA DELLE
OPERAZIONI DI FUSIONE E ACQUISIZIONE ............................................... 78

1. LE FUSIONI E LE ACQUISIZIONI: I SOGGETTI PARTECIPANTI ED IL
LORO AMBITO D’AZIONE NELLE RISPETTIVE FASI ESECUTIVE ............... 78
2. LA DISCIPLINA CODICISTICA DELLE OPERAZIONI DI FUSIONE E
ACQUISIZIONE DOPO LA RIFORMA DEL 2003 ................................................. 94
2.1 NOZIONE E TIPI DI FUSIONE ......................................................................... 94
2.2 LE DIVERSE FASI DEL PROCEDIMENTO ED I LORO EFFETTI
GIURIDICO-FINANZIARI .................................................................................... 102
2.3 ALCUNI PROCEDIMENTI SEMPLIFICATI: LA FUSIONE DI SOCIETÁ
INTERAMENTE POSSEDUTE EX ART. 2505 C.C. ............................................ 148
2.3.1 LA FUSIONE MEDIANTE INDEBITAMENTO EX ART. 2501 BIS C.C. .. 181
2.3.2 CENNI SULLE ACQUISIZIONI TRANSFRONTALIERE .......................... 187
2.3.4 CENNI SULLE ACQUISIZIONI SVOLTE CON UN’OFFERTA PUBBLICA
DI ACQUISTO (OPA) ............................................................................................. 189
2.4 LA NORMATIVA CODICISTICA SULLE GARANZIE DEI TERZI: CENNI
SULLA DISCIPLINA DELLE CAUSE DI INVALIDITÁ DELLE M&A ............. 224
2.5 LE CLAUSOLE DI GARANZIA NELL’AMBITO CONTRATTUALE ......... 235

1
CAPITOLO 3 POLITICA E DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA ......... 255

1 L’ANTITRUST IN LAW & ECONOMICS ......................................................... 255
2. UNA BREVE ANALISI DELLE FUSIONI SECONDO LE VALUTAZIONI
ECONOMICHE DELL’ANTITRUST .................................................................... 265
3. IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLA LEGISLAZIONE
ANTITRUST IN ITALIA ........................................................................................ 280
4. L’AUTORITÁ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
(AGCM): AUTORITÁ GIURISDIZIONALE O AMMINISTRATIVA? ................ 289
4.1 Segue L’AGCM ED IL PROCEDIMENTO PREVISTO IN MATERIA DI
CONCENTRAZIONI SOCIETARIE ...................................................................... 301
5. LA DISCIPLINA DELLE CONCENTRAZIONI SECONDO LA LEGGE N. 287
DEL 1990 ................................................................................................................. 317
6. LA DISCIPLINA GIURIDICO - FINANZIARIA ANTITRUST SULLE
CONCENTRAZIONI TRA IMPRESE: DAL REGOLAMENTO 4064/89 AL
REGOLAMENTO 139/2004 ................................................................................... 345
7. CENNI SULLE CLAUSOLE DI REGOLAMENTAZIONE DEL RISCHIO
ANTITRUST NELLA PRASSI CONTRATTUALE .............................................. 416
BIBLIOGRAFIA DEGLI AUTORI ......................................................................... 422
GIURISPRUDENZA ............................................................................................... 479

CASE STUDY: T-MOBILE /ORANGE MERGER

2
CAPITOLO 1 LE OPERAZIONI DI M&A: TRA
STRATEGIE AZIENDALI E ASPETTI FINANZIARI ED
ECONOMICI

1. LA CRESCITA COME VANTAGGIO DI COMPETIVITÁ: UN
PRIMO APPROCCIO VALUTATIVO

Le imprese sono sempre più alla ricerca di un “vantaggio competitivo” rispetto ai
concorrenti: ciò si traduce in un bisogno di una strategia attraverso la quale l'impresa
definisce come intende competere in modo più efficace. Il vantaggio competitivo in
particolare permette alle organizzazioni di governare attivamente le contingenze del
task environment ossia l’ambiente con il quale l'organizzazione interagisce
direttamente1.
Il conseguire tale vantaggio non significa però avere la capacità di conservarlo a
lungo, sia perché i comportamenti dei clienti cambiano molto velocemente, sia per i
cambiamenti dei concorrenti, sia infine perché si deve tenere conto dei mutamenti
dell'ambiente competitivo, soprattutto rappresentati dall'evoluzione dei processi
produttivi e della tecnologia.
La strategia competitiva, per definizione, è l'insieme delle decisioni assunte e
delle azioni attuate dall'impresa per rispondere alle minacce ed opportunità esterne,
compatibilmente con le proprie forze e debolezze, al fine di conseguire e mantenere
il vantaggio competitivo eventualmente conquistato.
In generale l'impresa, per riuscire a reagire in un ambiente competitivamente

1 Cfr. in dottrina il contributo di Thompson J. D., Organizzazione aziendale, Milano, 1988, p. 66 ss.

3
globale, deve da un lato disporre di un complesso di risorse e competenze distintive
tecnologico produttive, di marketing, finanziarie, e così via; dall'altro deve essere
capace di impiegare sistematicamente tali competenze allo scopo di assumere, nei
propri campi di attività, posizioni competitive di forza rispetto ai concorrenti. E'
proprio questo il compito del management strategico che attraverso l'impresa riesce a
chiarire le sue missioni, organizzare le sue risorse, misurare e stimare il suo ambiente
competitivo, e alla fine valutare le performances, nel tentativo di realizzare i suoi
obiettivi.
L'impresa, attraverso l'aiuto del suo management strategico, deve riuscire a
sviluppare i propri prodotti/mercati e a cogliere le opportunità o di affrontare le
minacce che provengono dal mercato e di impiegare le proprie risorse e competenze
nelle combinazioni prodotto-mercato-tecnologia.
La crescita è una modalità attraverso cui le imprese possono acquisire, mantenere,
sviluppare e consolidare il vantaggio competitivo; tuttavia appare evidente che le
imprese non possono crescere, se non adottano strategie che le consentano di arrivare
a quel vantaggio. Il tema della strategia occupa un ruolo rilevante nella scelta delle
modalità di crescita delle imprese, dalla più tradizionale, ad esempio l'aumento della
capacità produttiva, alle più complesse, che non solo comportano un aumento delle
attività, ma cercano di aggiungere ulteriori aree strategiche d'affari, penetrando sui
nuovi mercati, o acquistando partecipazioni con altre imprese2.
E’ importante distinguere fra due tipologie di crescita, la prima mossa dall’interno

2 Si vedano per i dovuti approfondimenti: Di Bernardo B., Gandolfi V., Tunisini A., Economia &
Management delle imprese, Milano, 2009, passim; Thompson A., Strickland A. J., Il problema della
valutazione della strategia, in Economia e Management, 12, 1990., Gamble J. E., Strategia aziendale.
Formulazione ed esecuzione, McGraw-Hill, 2009, passim; Coda V., Il problema della valutazione
della strategia, in Economia e Management, p. 12, 1990; Decastri M., Visione strategica e
innovazione organizzativa, in Sviluppo & Organizzazione, n. 168, Luglio-Agosto, 1998.

4
consiste nello sviluppo di nuove attività facendo perno su capacità, competenze e
risorse finanziarie, tecnologiche, manageriali già possedute; la seconda modalità di
crescita è quella esterna, invece può essere rappresentata in tante tipologie tra le
quali: 1) Alleanze strategiche, relazioni fra due o più aziende che adottando una
prospettiva di condivisione delle linee strategiche; 2) Joint venture, alleanze
formalizzate in assetti d'impresa autonomi sotto il profilo giuridico o almeno
gestionale e organizzativo; 3) Fusioni e acquisizioni, modalità di crescita per via
esterna assumendo il governo e la direzione piena delle combinazioni economiche
acquisite3.
Ciascun tipo di queste forme ha la sua strategia, che deve assicurare la maggiore
“creazione di valore” per l'impresa. Per qualsiasi opzione strategica sopra
menzionata occorre un'assunzione di strategia chiara attraverso un management
strategico, che riesca a realizzare i fini descritti e desiderati.
La conoscenza delle variabili di mercato ed i mutamenti dal lato della domanda e
dell’offerta sono elementi essenziali di questo processo, ed è compito del knowledge
management (KM) di trasformare in valore la conoscenza che ha l’organizzazione al
suo interno4.
Più in dettaglio, si può dire che la conoscenza permette alle imprese di sviluppare

3 Sul punto si vedano tra gli altri Stunton W. J., Varaldo Varaldo R., Marketing, Bologna, 2000, p. 65
ss.
4 Una parte della dottrina economica ha sottolineato la relativa tardività dell’interesse delle aziende a
conoscere l’organizzazione manageriale più produttiva. Secondo tale orientamento, la causa di questo
ritardo sarebbe ascrivibile all’operato di tre fattori quali: 1) la velocità con cui gli scenari competitivi
cambiano, infatti i cicli ridotti con cui questi mutano hanno reso sempre più costosa la reinvenzione,
anche se parziale, di soluzioni e modelli decisionali; 2) la progressiva erosione delle altre fonti di
vantaggio competitivo, ha reso il KM più critico rispetto ad altre leve di azione manageriale riguardo
all’obiettivo di creare un vantaggio competitivo sostenibile; 3) Una progressiva dispersione spaziale
dei fattori di conoscenza nelle imprese, dovuta a fenomeni di dispersione geografica delle attività, che
ha fatto nascere la necessità di architetture di KM esplicite. Cfr. sul punto Ruta D., Turati C.,
Organizzare il Knowledge Management, Milano, 2002, p. 30 ss; Nonaka I., The concept of Ba:
Building a foundation for knowledge creation, in Californian Management review, vol. 40, n. 3, 1998.

5
delle “competenze distintive cruciali”, cioè un insieme di capacità, frutto del
processo di apprendimento collettivo dell'azienda, che si identificano come cor
competencies. Tali competenze distintive cruciali sono inoltre tra i fattori che, oltre
alle risorse, distinguono le imprese dai propri concorrenti e consentono loro di
esprimere una strategia innovativa vincente. La conoscenza, come ogni forma di
vantaggio competitivo, ha però bisogno di essere continuamente consolidata e
sviluppata affinché tale vantaggio non sia eroso dai competitors.
La gestione della conoscenza è pertanto un argomento di profondo interesse
soprattutto delle aziende, dove sviluppare conoscenza in modo più efficiente dei
propri concorrenti significa migliorare il processo decisionale con obiettivi assai
importanti per l’economia aziendale5. Non sempre però le organizzazioni riescono a
sviluppare al loro interno quelle conoscenze di cui hanno bisogno per competere;
spesso infatti l’acquisizione diventa un metodo più veloce, economico e meno
rischioso. Capita così che le aziende siano frequentemente acquisite unicamente per
le conoscenze che possiedono; le società acquirenti sono disposte a pagare prezzi
molto superiori, per il valore aggiunto che prevedono di ottenere aggiungendo questa
nuova conoscenza allo stock della propria. Le stesse borse riconoscono infatti a molte
società un valore delle risorse intellettuali molto superiore al valore del capitale fisso.
La gestione della conoscenza è importante inoltre anche nel processo di fusione
che segue l’acquisizione, qui nascono delle problematiche nel combinare e integrare
culture e conoscenze diverse. Un valore aggiunto quindi si ottiene solo se si è in
grado di inserire all’interno della propria organizzazione la conoscenza acquisita.
Un’altra strategia di miglioramento per l’azienda, come si è già detto, può essere

5 Cfr. sul punto Silver C. A., Where technology and knowledge meet, in Journal of Business Strategy,
2000, passim; Gherardi S., La pratica quale concetto fondante di un rinnovamento nello studio
dell’apprendimento organizzativo, in Studi Organizzativi, n. 1, p. 55-71, 2000.

6
data da una crescita interna; a tal fine si ricorda l’importante contributo
dell’economista Igor Ansoff, il quale propose al riguardo una matrice attraverso la
quale le alternative strategiche di crescita venivano individuate in base a due
dimensioni: il prodotto e il mercato6. Nella matrice di Ansoff tali variabili “prodotto”
e “mercato” possono essere considerate come fattori legati rispettivamente
all'ambiente interno ed esterno. In particolare la dimensione interna del prodotto lega
la crescita alle sviluppo delle core competente, mentre quella esterna alla
soddisfazione dei bisogni espressi dal mercato. Essi, quindi, influenzano lo sviluppo
dell'impresa, per cui l'impostazione di un corretto ed efficace processo di
formulazione e di scelta della strategia di crescita dipende dalla capacità dell'impresa
di comprendere i segnali che provengono dal mercato, di interpretarli, e di saperli
trasformare in opportunità da cogliere.
L'analisi delle minacce/opportunità alla crescita, esistenti nell'ambiente-mercato, a
fronte delle risorse disponibili (tecnologia, marketing, logistica) e delle competenze,
consente di formulare nell'analisi di Ansoff quattro alternative di crescita:
penetrazione del mercato, sviluppo del prodotto, sviluppo del mercato,
diversificazione. Le alternative di crescita possono essere descritte come segue: a)
Penetrazione di mercato: la scelta dell'impresa è di restare nella sua attuale attività,
con l'obiettivo di rafforzare la propria quota di mercato rispetto ai concorrenti attuali;
b) Sviluppo del prodotto: l'impresa persegue una strategia di sviluppo del prodotto
quando si pone come obiettivo l'allargamento della propria gamma, con lo sviluppo
di nuovi prodotti che si sostituiscono (o sono complementari) ai prodotti già esistenti
in portafoglio; c) Sviluppo del mercato: con questa strategia l'impresa si propone di

6 Cfr. H. I. Ansoff, Strategia aziendale, Milano, 1968, passim.

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