LAS CAUSAS DE DIVORCIO EN EL NUEVO DERECHO ALEMÁN Por el doctor Gunthcr BEITZKE

14 Pages·2013·0.91 MB·Spanish

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org
LAS CAUSAS DE DIVORCIO EN EL NUEVO
DERECHO ALEMÁN
Por el doctor Gunthcr BEITZKE.
Profesor de la Universidad de Bonn, Alemania.
Traducción del francés
por el doctor Luis DoRAN TES TAMAYO, profesor
de la FacuItad de Derecho de la UNAM.
Para hacer comprender mejor el nuevo sistema de divorcio que ha sido
introducido en Alemania por la ley del 14 de julio de 1977,' me parece
indispensable recordar un poco el desarrollo del Derecho de divorcio en
Alemania. El Código de 1900 (BGB) tenía como primera finalidad la uni·
ficación del Derecho civil en Alemania. Esta unificación no se podía hacer
sino por vía de compromiso. Los artículos del Código prusiano de 1794,
que había previsto bajo ciertas condiciones el divorcio por mutuo consenti
miento (así como el Código Napoleón en 1803), no podían ser mantenidos,
porque había que respetar los deseos y 105 usos en las grandes regiones
católicas que existían no solamente en la antigua Prusia (en Silesia y Re
nania) , sino también en Baviera, en Bade y en ciertas partes de Wuttemberg,
y en Alsacia y Lorena, formando parte del Imperio alemán de esta época.
El Código de 1900 (§ § 1564 Y sigs.) preveía entonces un sistema de
divorcio por culpa del otro cónyuge; la sola razón de divorcio sin culpa
era la enfermedad mental grave e incurable. Pero en el cuadro de este
sistema. el divorcio por mutuo consentimiento subsistía. Una de las razones
del divorcio por culpa, nombrada expresamente en el Código, era el aban
dono del hogar común (§ 1567). El esposo abandonado podía intentar
una acción en restitución de la vida común. Si el otro cónyuge, condenado
en este sentido, no obedecía a este fallo por un año, el cónyuge abandonado
podía demandar el divorcio. Si los cónyuges se ponían de acuerdo sobre
1 Ver especialmente: Das Ente Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts
vom 14. Junio 1976 (publicación oficial por el Ministerio de Justiica).i ROLLA:-<D, Das
neue Ehe-und Familienrecht. 1976; Dieter ScHWAB, Handbuch de~' Scheidungsrechts,
1977; MÜNClIENER Kommentar zum BGB, vol. 1977.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
40 GUNTHER BEITZKE
la cuestión de saber cuál de los dos cometería la culpa de abandonar el
hogar común y, en consecuencia, perdería el derecho de educación de los
hijos, y debería pagar una pensión alimenticia al otro cónyuge, había en
el fondo un divorcio por mutuo consentimiento, bajo la máscara de un di
vorcio por culpa.
Este sistema no era completamente satisfactorio. Después de la guerra
de 1914 a 1918, numerosos partidos políticos han pedido al Reichstag intro
ducir una ley que hiciera posible el divorcio por ,razón del fracaso del
matrimonio o de una ruptura prolongada de la vida común. La ley prepa
rada por una comisión del Parlamento, no podía ser sometida a un voto
definitivo por razón de la oposición del partido católico del que cada uno
de los gobiernos, cambiantes rápidamente en esos tiem¡:K)S, tema necesidad
para poder actuar.
Después de la ocupación de Austria en 1938, el gobierno hitleriano se
apresuró a unificar el Derecho del matrimonio en Alemania y en Austria,
e introdujo, fundándose parcialmente en los antiguos trabajos del Reichs
tag, por la ley del 6 de julio de 1938, la posibilidad de divorciarse después
de tres años de vida separada, por causa de una desunión de los cónyuges,
profunda e irremediable, de tal forma que el restablecimiento de la vida
en común ya no podía ser considerado. En caso de que el actor haya
atacado el matrimonio por su propia culpa, la demandada tenía el dere
cho de oponerse al divorcio. En tal caso dependía de la apreciación de los
jueces, si en vista del comportamiento de los dos cónyuges y de la noción
ética del matrimonio, la demanda de divorcio estaba justificada. Por lo
demás, todo el sistema de divorcio se fundaba sobre el fracaso del matri ..
maniD; pero en la mayor parte de los casos era necesario probar que este
fracaso era consecuencia de una culpa de una de las partes. Sólo en caso
de adulterio se presumía que la unión de los cónyuges era rota por el
adulterio. Este sistema ha sido mantenido, con pocos cambios, por la ley
sobre el matrimonio, del Consejo de Control de los Aliados, ley del 20
de febrero de 1946. Pero la interpretación del § 48 de la ley de 1946 (en
otro tiempo, § 5 de la ley de 1938), que trata del divorcio por razón
de una separación de más de tres años, ha cambiado mucho. Antes de
1945, el Reichsgericht había favorecido el divorcio, expresando que la opo
sición del cónyuge no culpable sólo podía ser fundada excepcionalmente.
Después de 1945, la tendencia era inversa. El Tribunal Federal de Karlsrube
ha juzgado. en fin, que en caso de oposición, el divorcio sólo podía ser
pronunciado si el cónyuge que se oponía al mismo no estaba dispuesto. en
verdad, a continuar el matrimonio y la vida en común. El texto de la ley
ha sido adaptado a esta jurisprudencia en 1961. Después de algunos cambios
personales en el senado competente para los asuntos matrimoniales, la
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
DIVORCIO EN DERECHO ALEMAN 41
jurisprudencia del Tribunal Federal ha sido un poco aligerada y modificada.
Pero las dificultades de divorciarse sólo por razón de una separación de tres
años, no han desaparecido. La posibilidad de una oposición ha evocado
casi siempre la oposición. Se ha hecho uso de ésta para obtener. a menudo
por presiones, concesiones en materia de pensiones alimenticias o de custo
dia de los hijos. En fin. solamente muy pocas demandas han sido fundadas
todavía en la separación y la desunión irremediable de los cónyuges.
La mayor parte de los divorcios ha sido realizada, durante los últimos
años antes de la reciente reforma, por demanda fundada fanualmente en
la culpa de una de las partes y no contradicha por la otra, pero después
de que los cónyuges se habían puesto de acuerdo sobre el procedimiento
a seguir y sobre los efectos del divorcio; las cuestiones de pensión alimen~
ticia, de partición de bienes y de la guarda de los hijos. Los jueces han
aceptado en gran parte esta forma de proceder para no ser forzados a
penetrar en los detalles de la vida Íntima de los cónyuges, detalles que
ni los abogados ni las partes querían discutir. Y si los jueces han aceptado
esta manipulación del fallo sobre las culpas de las partes por los pocos
hechos que éstas les han sometido, estaban conscientes de poder juzgar
raramente las verdaderas razoneS del fracaso del matrimonio. Porque bas
tante a menudo una falta cometida por una de las partes no es la verdadera
razón del fin del matrimonio; no es sino la consecuencia del hecho de que
los cónyuges están, desde hace ya un cierto tiempo, en pleno desacuerdo.
Una de las mús importantes razones de la reciente reforma en Alemania,
era reformar las causas y el procedimiento del divorcio, eliminando. en
tanto que posible, 10 que en los Países Bajos se llamaba "La gran mentira",
cuando, para divorciarse. uno de los cónyuges admite haber cometido una
falta. aun si no había habido, y la desunión de los cónyuges no era sino
el resultado de la incompatibilidad de los caracteres.'
1
Ya en 1967, el Parlamento alemán había pedido la institución de una
comisión para "revisar el derecho del matrimonio y del divorcio y elaborar
modificaciones para las obligaciones alimenticias, el derecho social y el
procedimiento". La Comisión ha representado numerosos reportes.3 El
~ La tendencia de la nueva ley alemana parece ser inversa a la ley francesa del
11 de julio de 1975, la cual, en los nuevos artículos, 233-236, para el divorcio
demandado por un cónyuge y aceptado por el otro, acepta los hechos pretendidos
por el actor y reconocidos por el otro cónyuge.
3 Vorsechliige zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts
nach der Ehescheidung (1970); Vorschliige zur Reform des Vafahrensrechts in
Ehesachen, zur Neuregelung des Rechts der Kinder geschiedener und getrennt 18-
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
42 GUNTHER BEITZKE
Ministro de Justicia ha hecho publicar en 1970, un anteproyecto de la ley'
que ha sido fuertemente discutido. Un segundo proyecto, sometido en sep
tiembre de 1971 al 60. Parlamento, no podía ya ser estudiado en la sesión
corriente, y ha sido, después de nuevas elecciones, sometido de nuevo al
70. Parlamento. La ley aceptada por el Parlamento, teniendo también como
finalidad reintegrar las reglas sobre el divorcio en el cuadro del código de
1900, ha sido decretada por la cámara deT Liinder, el Bundesrat. En la
Comisión de conciliación, el Vermittlungsausschub, se ha encontrado un
compromiso, respetando en un cierto sentido los argumentos del partido
cristiano demócrata. Pero el compromiso ha introducido en la ley algunas
ideas que ya no están en plena armonía con el proyecto, y de allí resultan
ciertas dificultades de interpretaci6n de la ley, que oCUipan grandemente
la práctica de nuestros días, sin que se haya encontrado, sin embargo, solu
ciones claras y persuasivas. El Tribunal Federal tendrá seguramente muchas
cuestiones que resolver, lo que requiere que me exprese sobre éstas con
prudencia y ciertas reservas.
La nueva ley no conoce, en principio, más que una sola razón de divor
cio,' el fracaso del matrimonio. explicada en la ley por la f6rmula: que
una vida en común de los cónyuges ya no existe, y que no se puede con
siderar un reinicio cualquiera que sea (§ 1565). La noci6n de culpa está
eliminada; ya no se pronuncia sobre los errores de los cónyuges. ¿ Pero
c6mo probar y constatar la desuni6n profunda e irremediable de los c6nyu
ges? El análisis de que una vida en común no podría ser reiniciada, es
mucho más difícil." Para no tener que penetrar siempre en los detalles de la
vida Íntima de los cónyuges, como se habría debido hacer en el sistema
de divorcio-sanción, la ley se funda, inspirándose en ideas de las leyes
escandinavas, en presunciones que se siguen de la separación de hecho de los
cónyuges.6
bender Ehegatten, zur Behandlung der Ehcwohnung und des Hausrats, sowie zum
ehe- und familienge1"eehten Steuerreeht (1971); Vorschliige ;:ur Verbesserung de,"
sozialen Siche"Tung der Ehegatten, zur Neuregelung des Verl5bnisrechts, zur Reform
des formellen und materiellen EheschlieBungsreehts sowie zur Ehemündigkeit der
Frau (1972).
4 Reform des Reehts deT Eheseheidung und der Seheidungsfolgen,Diskussio1!
sentwurf des Bundesministeriums der Justiz, 1970.
lJ Ver especialmente: DIEDERICHSEN, Das Reeht der Eheseheidung naeh det 1.
EheRG (Scheidungsgrüude), Nene ]uristisehe Woehen sehritt (NJW) 1976, 273;
LÜCKE, Die personliehen Ehewirkungen und die ScheidungsgTÜnde Meh dem neuen
Ehe. und Familienreeht, Festschtift Boseh 627; D. SCHWAB, Das Reeht det Ehes
eheidung nach dem l.EheRG: Die Scheidungsgründe, aus "Zeitschrift füt das gesam
te Familienrecht" (FamRZ) 1976, 491; BRÜCOEMANN, Drei neuralgisehe Punkte
des materiellen Scheidungsrechts, FamRZ 1978, 91.
5a. Todo depende de la apreciación de 10s jueces; BGH NJW 1978, 1810.
6 HABSCHEID, Vermutungen im neuen Scheidungsreeht, Festschrift Boseh, 355.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
DIVORCIO EN DERECHO ALEMAN 43
a) Si la separación de hecho ha durado cuando menos un año, y hay
ya sea demandas de divorcio presentadas por los dos cónyuges, o bien una
demanda de uno de éstos y el acuerdo del otro, la desunión total de los
cónyuges es presumida de una manera absoluta (§ 1566, párr. 2). De este
modo, los cónyuges pueden, en efecto, divorciarse por mutuo consentimiento;
más tarde vamos a discutir las complicaciones de este procedimiento. Por
el momento, es de retener que la verdadera razón del divorcio es el fracaso
presumido del matrimonio, y no c1 consentimiento de los cónyuges.
b) Igualmente hay una presunción absoluta de fracaso del matrimonio,
si la separación de hecho de los cónyuges ha durado tres años (§ 1566, párr.
1), lo que es importante sobre todo en caso de una demanda de divorcio
unilateral.
e) Si el actor no quiere esperar los plazos previstos para la duración
de la separación. la desunión irremediable deberá ser probada, lo que puede
provocar un procedimiento largo y costoso. Pero tal demanda podría ser
introducida inmediatamente después de la separación de hecho, aun antes
de una separación,7 sin ningún plazo, lo que haría probable que los cón
yuges ya no se fueran a reunir.
d) Para evitar divorcios precipitados y desconsiderados, así como para
evitar la situación enojosa de que un cónyuge que por su propia culpa ha
arruinado el matrimonio, pudiera demandar irunediatamente el divorcio
-----sobre todo para evitar entonces la situación de que el marido que ha
encontrado una amante pudiera repudiar simplemente a su mujer, la ley
prevé con las fórmulas encontradas en la Comisión de Conciliación Parla
mentaria que, si la separación de hecho no ha durado todavía un año, el
divorcio no puede ser pronunciado sino por razones que resultan de parte
del otro cónyuge, y como consecuencia de ellas no se puede exigir el man
tenimiento del matrimonio (§ 1565. párr. 2). Esto hace, al menos para
los casos en que todavía no hay una separación de un año, volver en parte
al divorcio por culpa del otro cónyuge.
Una visión de conjunto podría llevar a la conclusión de que la nueva
ley alemana prevé cuatro razones diferentes de divorcio:
a) antes de la separación de un año: hechos que resultan de parte del
otro cónyuge;
b) después de la separación de un año: las demandas de los dos cón
yuges o la demanda de uno de ellos con el acuerdo del otro;
e) después de la separación de un año: la demanda unilateral con la
prueba del fraca<;o del matrimonio;
ROLLAND, op cito no. 13 en el ~ 1565; BRÜGEMANN, FarnRZ 19i5, 93; OLG
Schleswig FamRZ 1977, 806; OLG KarIsruhe NJW 1978, 1534.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
44 GUNTHER BEITZKE
d) después de una separaci6n de tres años: el derecho absoluto de
divorciarse. En caso de una dureza excepcional para los hijos o para
el demandado, la separación deberá prolongarse hasta cinco años.
Según el sistema de la ley, se trata siempre de una razón principal del
divorcio: el fracaso del matrimonio, y solamente diferentes modalidades
·de probarla. A pesar de eso, es muy necesario distinguir los diferentes cami·
nos para obtener el divorcio.
n.
1. El código de ,procedimientos, en su § 630, prevé un procedimiento
'especial para el divorcio en caso de mutuo consentimiento.8 Según el texto
de la ley, este procedimiento está previsto para el divorcio después de un
año de separación. Comprende -además del divorcio por mutuo consenti
miento en Derecho francés-- dos casos diferentes: divorcio por demandas
de los dos cónyuges, y divorcio por demanda de uno de los cónyuges con
,el consentimiento del otro. Contrariamente al Derecho francés, el Derecho
alemán no prevé una sola demanda conjunta de los dos cónyuges, si no dos
-demandas separadas, que pueden ser presentadas al mismo tiempo o bien
·sucesivamente. El procedimiento especial sólo funciona si se trata de de~
mandas correspondientes. No se puede hacer uso del procedimiento especial
'en caso de que los cónyuges demandaran el divorcio por razones diferentes,
uno, por ejemplo, por razón de una separación de más de un año; el otro,
,contradiciendo la duración de la separación, por hechos que resultan de
parte del otro cónyuge.
2. En caso de mutuo consentimiento, la diferencia entre los casos de las
dos demandas correspondientes, por una parte, y de la demanda de uno
de los cónyuges con el consentimiento del otro, por la otra, no es de muy
-grande importancia. Dos puntos son de mencionar principalmente.
a) En caso de dos demandas correspondientes, cada parte tiene necesi~
dad, para introducir la demanda, de un abogado. Si una parte
retira su demanda, la de la otra queda ante el juez, quien sólo
podrá pronunciar el divorcio si el actor mantiene, a pesar de la
situación cambiada, su demanda, y si el fracaso del matrimonio está
probado por él, o si las partes viven separadamente desde hace ya
tres años.
b) En caso de una sola demanda de divorcio, el otro cónyuge no tiene
necesidad de un abogado. Puede declarar su consentimiento ante el
8 DAMRAUJ Das Verfahren bei der Konventionalscheidung nach dem l.EheRG,
NJW 1977, 1169.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
DIVORCIO EN DERECHO ALEMAN 45
secretario o ante el juez; puede revocar su consentimiento en la mis
ma fonna. Se economiza por este camino los gastos para uno de los
abogados. Pero si el actor retira su demanda, aquel de los cónyuges
que había dado su consentimiento al divorcio demandado por el
otro cónyuge, deberá en caso de que insistiere en divorciarse, reco
menzar un nuevo procedimiento.
3. Para obtener el divorcio por mutuo consentimiento, el actor debe
en su demanda:
a) anunciar que el otro cónyuge va a consentir, o bien a introducir
una acción corespondicnte.
b) presentar una proposición común de los dos cónyuges sobre el dere
cho de guarda y el derecho de visita en cuanto a los hijos comunes,
e) presentar, además, un acuerdo de los cónyuges sobre las pensiones
alimenticias entre ellos y en favor de los hijos, además de un acuerdo
sobre el antiguo hogar matrimonial y su mobiliario (pero no. como
en Derecho francés, sobre la liquidación del régimen matrimonial).
El juez sólo pronunciará regularmente el divorcio, si sobre estos
últimos puntos, las partes han obtenido un título ejecutivo -por
acta levantada ante un notario, o bien por un convenio ante el juez
que pronunciará el divorcio. Si las partes no llegan a poner~e de
acuerdo sobre los puntos mencionados, no pueden hacer uso del pro
cedimiento especial para el divorcio por mutuo consentimiento. De
berán servirse del procedimiento litigioso y probar el fracaso del
matrimonio, a pesar de que estén de acuerdo sobre este punto, y
los dos demanden el divorcio.
4. El juez va a examinar la demanda naturalmente con los dos cónyu
ges, pero no separadamente como en Derecho francés; discute la demanda
en presencia de los dos cónyuges y de sus abcgados, o al menos del abogado
del actor. A pesar de que no se haya dicho expresamente en ninguna parte,
en Derecho alemán el juez debe, par.a pronunciar el divorcio, estar conven
cido de que cada demanda es real y de que el consentimiento ha sido dado
libremente. Adcmús, el juez debe controlar si verdaderamente las partes viven
separadas desde hace un año cuando menos --cuestión fundamental. Pero si
está convencido de la duración de la separación, ya no es de controlar el fra
caso del matrimonio, que se presume por f'sa duración. El juez no tiene tam
poco, en Derecho alemán, la posibilidad de rehusar el divorcio, si constata
que por el acuerdo entre los cónyuges los intereses patrimoniales de uno de
éstos o de los hijos no estan preservados suficientemente. Dos cuestiones c¡ue~
dan solamente de su competencia: la repartición de los derechos de pensión
de retiro, y el derecho de guarda de los. hijos; debe juzgar de dl0S de oficio,
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
46 GUNTHER BEITZKE
aun sin petición especial de las partes. Sobre el derecho de guarda y el
derecho de visita concerniente a los hijos en común, se le somete W'la pro~
posición de los cónyuges. Él podrá homologarla. Pero en caso de que la
considere no confonne con el bienestar de los hijos, él la puede juzgar de
antemano para dar a los cónyuges la ocasión de reconsiderar todavía una
vez más su demanda o su consentimiento. a la luz de las consecuencias
imprevistas que ppdría tener su divorcio.'9 En cuanto a la partición de
los derechos a una pensión de retiro, las partes ,pueden nonnar la cuestión
por un acuerdo común que tiene necesidad de una homologación por el
juez (§ 15870). En efecto de tal acuerdo, es al juez a quien corresponde
estatuir sobre la cuestión, en el fallo que pronuncia el divorcio.
5. El punto crucial de este procedimiento es la necesidad de probar
que las partes viven separadamente desde hace un año, plazo de reflexión
muy largo (en Francia, tres meses entre la primera audiencia y la renova
ción de la demanda). Muy a menudo, por razón de las dificultades de alo
jamiento, una vida completamente separada es difícil de realizar. La ley
admite expresamente que aun en el hogar conyugal se puede vivir sepa
radamente (§ 1567). Pero una jurisprudencia establecida bajo la antigua
ley de divorcio, nos dice que es necesaria una separación completa, sin
que uno de los cónyuges ayude todavía al otro.10 ¿ Qué hacer en un pe
queño apartamento con un solo baño, una cocina? Es de temer que los
cónyuges, que querrían divorciarse tan rápido como fuere posible, van a
presentar a sus abogados y al juez, sobre la cuestión de la vida separada,
hechos inexactos. La "gran mentira" que se quería eliminar del nuevo
procedimiento de divorcio subsistirá, no sobre las culpas de las partes, que
ya no son decisivas, sino sobre la vida separada. El peligro de manipula
ciones se impone, si se ve que las estadísticas sobre los divorcios en los úl
timos años nos prueban que el 82% de los cónyuges estaban separados hacía
menos de un año antes de su divorcio.ll
6. En caso de que el juez no estuviere convencido de que las partes
viven ya separadamente desde hace un año, se pregunta uno si el juez no
podría posponer a estatuir hasta que este periodo de un año haya expirado.
Pero de oficio el juez no puede suspender el procedimiento. salvo si ve una
probabilidad para mantener el matrimonio (ZPO § 614), y no para aliviar
la disolución. Aun a petición de una de las partes, según una interpreta
ción criticada, pero en mi opinión correcta, de las nuevas reglas de procedi
miento, el juez no pod.rá proceder de otra manera.u
9 § 626 ZPO (Código de procedimiento civil).
10 RGZ 159, 119 u. 167, 305; esta jurisprudencia ha sido seguida por el Tri-
bunal Federal NJW 1978, 1810. .
11 MÜNCHENEER, Kommentar § 1566 no. 9.
12 D. SCHWAB, Handbuch des Scheidungsrecht No. 37 Ver contra: OLG
Karlsruhe NJW 1978, 1388.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
DIVORCIO EN DERECHO ALEMÁN 47
7. Antes de la expiración del plazo de un año de vida separada, las
partes no tienen entonces la ocasión de fundar sus demandas de divorcio en
el mutuo consentimiento y en su acuerdo sobre las consecuencias del divor
~',io. No pueden sino hacer uso del procedimiento litigioso, en el cual se ven
bloqueadas por ciertas dificultades: el actor no debe solamente probar el
fraca<;Q del matrimonio, sino también probar que no Se puede exigir de él,
equitativamente, continuar el matrimonio, y eso por razones que resultan
de parte del otro cónyuge. A decir verdad, no se trata de dos condiciones
diferentes, sino ligadas la una a la otra: eS necesario probar que el matri
monio ha sido arruinado por hechos que resultan de parte del otro cónyuge,
hechos tan graves, que sería una dureza intolerable exigir al actor conti
lluar el matrimonio.
Se ha pretendido que tales condiciones eran demasiado duras para los
cónyuges que están de acuerdo en divorciarse. Pero si un año de vida
separada no ha expirado todavía, la presunción de fracaso del matrimonio
no juega, y es necesario probar este fracaso. Además, el plazo de un año
es al mismo tiempo un plazo de reflexión; antes de su expiración, no puede
haber un divorcio por mutuo consentimiento. Por otra parte, en caso de
que los dos cónyuges, estén de acuerdo en divorciarse, parece exagerada la
condición de que debe haber hechos que resulten de parte de uno de
los cónyuges, y que hacen intolerable el mantenimiento del matrimonio
para el otro. En general, tales hechos formarán una falta del otro cónyuge,
a pesar de que la ley no habla de hechos imputables al otro cónyuge, y
de que la manifestación de una emennedad mental grave e incurable
podría bastar para justificar el divorcio inmediato. Se pregunta: ¿es ver
daderamente necesario, si se está de acuerdo en divorciarse, acusar al
otro cónyuge de haber cometido una falta tan grave, que el mantenimiento
del matrimonio sería intolerable? Eso me parece contrario a un sistema que
pennite el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges en caso
de fracaso del matrimonio probado por una presunción. Por argumento
a. fortiori se debería concluir que el divorcio en caso de acuerdo de las
partes debería estar permitido sin otras complicaciones, si hay prueba
del fracaso del matrimonio más detallada y más exacta que la de W1a pre
u
~unción. Según la opinión prevaleciente. es necesario sin embargo atenerse
.tI texto de la ley, clara y sin excepción, para alcanzar el fin de impedir
divorcios precipitados y desconsiderados. Pero para ello, en mi opinión,
hastarÍa pedir que se tratase, antes del plazo de separación de un año, de
razones grav{'s que hagan intolerable el mantenimiento del matrimonio. Va
demasiado lejos, en el caso de que les cónyuges estén de acuerdo en divor-
13 ML-XCHENER, Komrnentar ~ 1566 no. 73; Palandt·Diederichsen BGB 36a,
t'dición § 1565 no. 4; OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 26; KG FarRZ 1978, 34. Ver
contra: LiicKE, Archiv für die zivil istische Praxis 1978, 27; OLG Koblenz FamRZ
':978,31; OLe Karlsruhe FarnRZ 1978, 590.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM
48 GUNTHER BEITZKE
darse, al pedir que las razones del fracaso del matrimonio deriven de la
persona del demandado. Me parece que en este parágrafo, insertado por
la Comisión de Conciliación, no se ha considerado suficientemente la situa
ción de los cónyuges que están de acuerdo en divorciarse. La consecuencia
de esto, es que en caso de acuerdo de los cónyuges en divorciarse, los mismos
van a pretender y admitir tales hechos que pide el texto de la ley para
permitir el divorcio antes de un año de vida separada, aun si tales hechos
a
no existen. La "gran mentira" que quería evitar la nueva ley, volverá
también en este plan.
8. Si se admite que según el texto de la leyes necesario, aun en el
caso de mutuo consentimiento, probar antes de la expiración del plazo
de un año de vida separada, hechos que resulten de parte del otro cónyuge
y que hacen intolerable continuar el matrimonio, se encuentran todavía
otros problemas de interpretación.
a) La ley nos habla de una situación en la cual el mantenimiento del
matrimonio sería de tal dureza. que no se puede exigirlo. Pero no
está claro si la ley procura con tales palabras el mantenimiento de
la vida en común/5 o bien el mantenimiento del lazo jurídico.16
Como de una parte se puede uno separar, si la vida conyugal en
común es insoportable, sin tener temor de un gran obstáculo jur'd ico,
y como de otra parte, en el precedimiento de divorcio, se trata de
terminar el lazo jurídico entre los cónyuges, el divorcio antes de la
expiración del plazo de un año de separación, sólo será posible si
el mantenimiento del lazo jurídico llevara a una situación de dureza
insoportable. Pero regulannente este mantenimiento será insoporta
ble si una vida en común no puede ser ya mantenida. En tales casos,
raramente se podrá exigir de los cónyuges esperar la expiración
del plazo de un año.
b) Además, se disputa sobre la cuestión de saber de qué calidad deben
ser los hechos que resultan de la persona del otro cónyuge, que
podrían llevar a una situación de tal dureza. que no se pueda ya
exigir del actor el mantenimiento del matrimonio.
Una jurisprudencia abundante se ocupa de esta cuestión, y es difícil
deducir de ella reglas concretas, porque todcs los casos llevados ante los
jueces son muy diferentes. Una tendencia bastante fuerte pide para un
14- SCHWAB, Handbuch des Scheidunf!sruhts no. 145.
15 En este sentido OLG Oldenburg NJW 1978, 1266; OLG Schlesewig FarnRZ
1977,808 u. 1968, 416; Palandt~Diederichsen, § 1565 no. 4; SCHWAB, FarnRZ 1976,
504.
16 En este sentido OLG Düsseldorf FamRZ 1977, 804 y 1978, 26; OLG
Stuttgart FarnRZ 1977, 807; OLG München FarnRZ 1977, 810; OLG Frankfurt
FarnRZ 1978, 338.
DR © 1979, Facultad de Derecho de la UNAM