Table Of ContentLA'I'ERRE DE L'AU1'RE LA-rERRE, oßJET DE pRopRrÉ rÉ pRrvÉE EN IRr DRolrs ÈxcLUSrFs E I ArìsoLUs ET rNr-ERVENTtoN pur]LteuË
(3) la découverte se fait dans I'inconscient entendu comme exploitation ¿" rrrésentation graphique. laquelle des acceptions possibles est rnobilisée dans le
schémas mentaux (mobilisés/ par une concentration détendue ou une attention fas où le terme est invoqué. Sinon. ce n'est pas seulement la cacophonie mais
intérieure ; la ruine de la revendication à I'Etat de droit dont une des contraintes est que
(4) pour ce faire, il faut libérer I 'esprit de ses inhibitions, chaque sujet de droits est immédiaternent et entièrernent informé de toutes les
(5) dans un climat de détente, de plaisír ou de passion ; suiétions qu'induit la règle de droit invoquée. Si, par exemple, j'assimile pro-
(6) les découvertes ne sont pasfaites par les experts ntiété propriété privée et que je dis d'un détenteur de droits coutumiers de la
(7) l'appel au met'veilleuxfavoríse la découverte ; leuxièr"nt e partie qu'il est propriétaire,je lui reconnais le droit de disposer, donc
(8) la découverte nait de la bisociation, (donc) est d'essence combinatoire de vendre et d'être saisi si ce droit a été mobilisé comme gage pour un prêt
(Einstein); d'argent. Exerce-t-il réellement ce droit ? Est-ce bien 1à l'intérêt de sa famille et
(9) Le groupe pluridisciplinaire est l'unité opérationnelle de recherchetTT. du groupe local auquel il appartient et dont la terre relève ? Oir s'arrête I'intérêt
Si on peut douter que I'invention de la propriété se soit toujours déroulée individuel et où se situe le bien commun ?
dans un climat de détente ou de plaisir, par contre il ne fait aucun doute que Mais restons sur des questions de vocabulaire et relevons I'exigence de la
c'est dans un climat de passion que son accouchement a eu lieu. De même, pluridisciplinarité. Pour un juriste français attentif au sens des mots, des expres-
I'appel au merveilleux ne setnble pas être le trait le plus immédiatement mobi- sions comme propriété publique, propriété coutumière ou biens communs sont
lisable de I'invention de la propriété et pourtant, tant chez les libéraux (asso- contradictoires terme à tenne si on n'a pas fait l'effort d'expliquer ce que re-
ciant liberté et propriété) que chez les socialistes puis les marxistes du couvrent les notions de propriété ou de bien dans le contexte. Pour lejuriste, le
xlxe siècle (avec le grand mythe de la propriété collective des moyens de pro- bien est une chose qui entre dans la viejuridique si elle a une valeurpécuniaire
duction ou de la prise sur le tas) des mondes enchantés sont invoqués. Pour ses et si elle est susceptible de libre aliénation, donc de propriété. Ce qui est publi
promoteurs, il a fallu en effet concevoir, justifìer, mettre en pratique et gérer que est en droit inaliénable et incessible et ce qui est comfirun ne se partage pas.
les conséquences tant politiques que personnelles de I'idée que le rapport de Donc dans une même expression on suppose qu'une chose appropriée (bien ou
droit que je puis exercer sur une terre n'est pas seulement exclusif mais en ou- propriété) ne I'est pas parce que publique, commune ou coutumière...Tentons
tre absolu, que je puis en disposer sans avoir à demander I'autorisation à qui ici de rester cartésien, au moins pour assurer une transition avec ce qui va faire
que ce soit ni à rendre des comptes de son usage ou de son non-usage. D'en I'objet de ce chapitre. Selon une formule de Descartes, nous allons découvrir
faire un instrurnent de domination et d'exploitation en détoumant la relation de comment I'homme moderne s'est prétendu < maître et possesseur du monde >
< bisociation > dont parlait M. Frugier ci-dessus. au xvtte siècle et ce qu'il en advint. Pour ce faire, nous allons avancer en deux
Le signe diacritique de la propriété privée est donc dans le caractère absolu temps. Nous allons d'abord explorer les précédents européens ou proches,
du droit d'en disposer. C'est une affirmation qui est loin de réunir I'accord de la I'association de marche des Germains, la proprielas romaine, le melk musul-
doctrine car elle emporte des contraintes et a des conséquences lourdes dès que man et la tenure féodale. Nous verrons progressivernent émerger des marchés
le libre et totalement discrétionnaire droit de disposer est affecté ou contraint. fonciers et des ventes, parfois des < propriétaires > (supra), mais pas encore de
Elle répond pourtant à une exigence à la fois théorique et pratique dont nous capitalistes en assez grand nombre, donc pas de propriété absolue. Cette propriété
reparlerons dans la quatrième partie dans la mesure où les exigences du déve- absolue, ce sera la seconde section, nous allons la découvrir en Angleterre à partir
loppement durable peuvent supposer des limitations du droit de disposer de la du XVIII. siècle dans l'économie politique et, en France, dans l'école physiocrati-
manière la plus absolue en ce qu'il serait en contradiction avec ses exigences de que puis dans les formes juridiques complexes dela common law et du Code civil
reproductibilité et de durabilité. On doit donc clairement délimiter ce qui relève de 1804.
de la propriété privée et ce qui relève d'autres formes de propriété ou
d'appropriation. Sans doute peut-on, dans la vie courante, user des termes que
La pré-modernité de I'appropr¡at¡on foncière en Occident et
I'on veut dans le sens que I'on veut, au risque de ne pas se faire comprendre.
en pays d'lslam
Un chercheur ne pent prendre un tel risque puisque sa fonction est de commu-
niquer des connaissances et, si possible en démocratie, de la manière la plus
large possible. Un chercheur travaillant sur un objet juridique comme la pro- Dans une présentation récente de ce dossier (Le Roy, in AFAD, 2009), j'avais
priété doit accepter le fait que le vocabulaire est polysémique et qu'il doit donc déjà exploité quelques-uns des exemples qu'on peut mobiliser ici, peu nornbreux
systématiquement préciser par un adjectif, une formule ou une convention de tant ces questions de droits fonciers semblent dérouter ou décourager la recher-
che. Je vais d'abord citer une description des anciens Gennains pour caractéri-
177. Extraits dc Arnold KAUFMANN, Michcl FusrlER ct Annick DREVET, L'inventique, ser la situation communautaire initiale et qui sernble au lnoins analogue aux
L'cntrcprisc modernc d'édition, Paris, 1970. Jc rcmcrcic Joséc Landricu dc m'avoir fait phénomènes que nous avons observés dans la deuxième partie, avec per.rt-être
connaîtrc ccs travaux à partir des actcs d'un colloquc tcnu au Ccntrc Culturcl Intcmational dc une once de collectivisme en plus.
CcrisyJa-Sallc cn 197 4.
onorr sr socrÉrÉ, voL. 54,201 l 242 243 DROIT ET SOCIETE, VOL.54,20I I
LA 'I ERRÈ DE L'AU]'RE LA'l ERRE, oBJEI' DE pRopRrÉ rÉ pRlvÉE ENïRE DRoTIS ÈxcLUSrFS E I ABSoLUS E.t' rNÏERV|N noN puBLreuÈ
Puis je proposerai une interprétation du nelÀ musulman au regard des tradi- che reçoit un lot de même valeur comportant des terues lqbourées, la
tions communautaires bédouines originelles et des développements doctrinaux maison qu'il possède, le droit d'usage sur les communaux et constituant
et jurisprudentiels en relation avec la fermeture des portes de I'effort (ihjdihad) une unité économique ou hufe. Les terres incultes n'ëtaient pas soumises
de la doctrine coranique. au partage périodique; celui qui les défrichait et les cuhivait en obte-
Dans un troisième temps, je dégagerai les principales catégories du droit nait la jouissance privative perpétuelle sans pouvoir peut-être les alié-
romain en relevant que, s'il y a propriété de la terre, elle est surtout absolue ner. > (Idem)
hors du droit.
Enfin, on retiendra le régime féodal en France et en Angleterre puisque Des inflexions
c'est là que va se faire le travail d'invention qui permettra de passer, par transi-
On note la prudence de nos auteurs à ne pas parler d'aliénation car ils font
tFiorannsc esu, càc eusns irvéegsi mene cdoem pmroopnr iélatéw ,p priavré lea qguraen ndoeu rsu dpétutareil ledreo nlas cdoadnisñ claat isoenc, tioenn quatre reproches à ce type de présentation : << il y a dans cette théorie une
grande part d'hypothèses, de croyance romantique ò un ancien droit germani-
deux. que et au < sens d'association > des anciens Germains, aussi l'ffirmation que
toujours le communisme agraire a précëdé la propriété individuelle et I'idée,
Allmends, ou communs, au profit de la Markgenossencfiafr ou historiquement fausse, que le droit germanique n'a pas varié du f'' au
l'association de marché chez les anciens Germains
vf siècles. (p.129)
Paul Ourliac et Jehan de Malafosse font de l'organisation foncière des Ger- Pour ces deux historiens, trois idées dominent :
mains une description qui a, pour eux, quelque rapport avec I'approche qu'ont -les pratiques rurales des Germains sont moins typiques qu'on ne I'a
les Africains du rapport de l'homme à la terre, à cette réserve près de cru; elles se retrouvent dans bien d'autres sociétés et traduísent plutôt que
I'institution d'une procédure d'allocation des terres cultivables par tirage au l'esprit d'un peuple un état de civilisation (...)
sort, preuve supposée dans l'ancienne histoire du droit d'un égalitarisme inné - eu moment des invasions (...) ils vivent dans un état de semi+omadisme
des peuples primitifs. à la recherche de nouveaux pacages,
- et leurs investissements dans les constructions et plus généralement dans
Une vue c/asslgue et quelque peu simpliste les < immeubles v au sens juridique sont de cefait très réduits.
Ils présentent d'abord la théorie du communistne agraire, développée au mi- Si on se reporte aux trois exemples Nuer, Fang et Wolof de la II' partie, et si
lieu du xlxe siècle par Maurer et reprise ensuire par Gierke et d'autres auteurs : on réserve le cas hypothétique de I'association de marche, on semble approcher
la situation des Fang avec une certaine affectation de I'espace à des usages dé-
< Les Germains, nomades et pasteurs, deviennent agriculteurs avant terminés, un grande mobilité et un droit foncier très largement indifférencié,
l'époque de C,ësar ; ils prennent possession du sol sans pourtant connaî- fondé sur I'occupation initiale ou originelle et une gestion en communs des res-
tre lø propriété individuelle: des territoires sont affectés à des groupes sources à usage collectiÊ
politiques, gav, ou centaine, et répartis ensuite entre les divers groupes
familiaux. Chaque famille (au sens lørge) est ainsi établie sur un terri- Le melk musulman
toire cultivë en "association de marche" (markgenossenchøf). À t'Apo-
que de Tacite existe déjà une propriété individuelle de la maison. Les fo- La sharia est initialement le droit de groupes de pasteurs bédouins au lnoins
rêts ou maquis restent communs (allmends, communitqs, commarchia). semi-nomades et pour ces demiers, ce qui compte c'est le troupeau plutôt que la
Quant aux terres labourables, elles sont possédées par la mørche et di- tene qui ne devient appréciée que quand elle est résidentielle et urbaine. Ainsi, ce
visées en lots attribués par le sort aux membres de I'qssociation. Ils sont sont les < biens meubles > circulant (troupeaux, bijoux, numéraire) qui sont la ré-
cultivés plusieurs qnnées de suite, puis þnt retour à la marche, rede- ference patrimoniale essentielle. Par ailleurs, dans le contexte de constructions
viennent des jachères et sont livrés à la d,lpaissance 178. )) essentiellement jurisprudentielles et une approche casuistique, c'est la partie du
droit qui assure cette circulation qui a le plus retenu I'attention, droit de l'héritage
Nos deux auteurs précisent ensuite le régime juridique de ces communs par
à cause de mort, droit des contrats et des marchés, à cause de vie. Enfin, c'est un
rapport au statut de terres cultivables ou incultes : droit extrêmement adaptable à des situations particulières coûrme le révèlent les
< Par la suite, les meilleures terres sont rëservées pour la culture ; mais études réunies par Marceau Gast à propos des habus (donations pieuses) tuni-
elles ne sont cultiv,les qu'un an sur trois : chaque compagnon de mar'
I 78. Paul Ounu¡c ct Jcan DE MALAFossE, ¡/,r'ro,i? du droit privë, Tomc 2, PUF, Paris, 1971, (1"
éd. l96l), p. 128.
DRolr ET socrÉTÉ, vol, 54, 20l l 244 245 nnorr Br socrÉrÉ, vol.54,201 |
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LA TERRE DE L'AUTRE LA.|ERRE, orìJET DE pRopRtÉtÉ pR¡vÉE ENI'RE DRorfs EXcLUsl¡-s E]' AIISoLUS lir lN fttRvEN'l'loN PUIILIQUI'.
siens, du manyahuli comorien ou des règles de succession des troupeaux chez bs ^u"delã propriété privée. C'est donc le fait de rendre étranger à son groupe
TamatcheklTe. |f,i¿¡ation, de alienus, étranger) une terre vivifiée qui est la barrière psycho-
)l"iotogiqu" que les musulmans, comme toutes les autres sociétés de l'époque,
Le dLreo idt rsouitr p/eluss tseprérecsifiquement foncier, c'est-à-dire relatif au fonds de tene- i'-)Z-^)rr*it,r* rtnn, t àp foruarnrciohnirs ent oquuse vmened creo nlaft rsmuaeiut r udne inntoetrrleo cauntecuêrtr ec oqmuo'irli ean f aeint c1o9u8l7e r:
est dominé par I'exigence de vivification. Seule une terre qui a bénéficié défricher puis cultiver cette terre ?
f intervention de la main de l'homme est susceptible d'être revendiquée ç¡ ¿6s "--'Luîor^ulisation juridique de cette conception de la propriété a considéra-
preuve du droit disparaît avec les traces visibles de cette intervention. La terre hlement évolué tant en raison de la très grande diversité des milieux, des envi-
redevient alors < morte ). Un hadith, ou propos attribué au prophète, déclare in-"r"ntt et donc des problèmes posés par les systèmes de production et leur
explicitement, < celui qui vivifie une terre morte en est propriétaire >r. La notion ,ácuritation qu'en raison de la nature particulière de ce qu'on entend pat sharia
de vivification est donc le concept central du droit foncier musulman, conce¡t ãu droit musulman. sur le premier point, il est évident que les références au
qui fait l'objet d'interprétations différentes selon les quatre grandes écoles (Hä- iomadisme des premiers Bédouins doivent composer avec les besoins des civi-
néfite, Chaflrite, Malékite et Hanbalite) et selon les usages qui y sont associés iisations urbaines ou du mode de production asiatique et de I'incidence du
considérés à travers les processus qui ont abouti à rendre vie à la terre. Ainsi, contrôle de l'eau dans les sociétés rizicoles d'Indonésie ou des Philippines. Et
une terre cultivée sera dite vivifiée si elle est successivement défrichée, cultivée rnaintenant de l'hypermodernité parfois affichée par les monarchies pétrolières
et plantée. Pour une terre d'oasis on devra y ajouter d'autres opérations, telles du golfe persique. Par ailleurs, on doit toujours se souvenir que ce qu'on peut
la protection contre l'ensablement et surtout, l'irrigation qui a donné lieu, dans tenii pour du droit pour un musulman résulte de la rencontre de quatre cofpus,
les sociétés arabo-musulmanes à des trésors d'ingéniosité avec les célèbres/a- le Coian, qui est la parole de Dieu mais qui ne contient que peu de normes ex-
quada/acqueducs ou captages des ressources aquifères souterraines par des sys- plicites dans notre domaine, les Hqddiths composant la Sunna comme dires et
tèmes de galeries. äctes du prophète, mais certains sont apocryphes,l'idima ou consensus des doc-
Le droit qui correspond à cette vivification de la terre est le melk ou milk et teurs et enfin les qiyas ou modes de raisonnement à la base dufiqh, droit juris-
seule une chose peut faire l'objet d'un melk. Adel Ben Nasser écrivait ainsi : prudentiel faisant I'objet d'énoncés canoniques.
<< Quand l'objet de la propriété appartient à quelqu'un, il acquiert une qualifi- Cet ensemble déjà complexe des référents doit encore composer avec la
cation de milk. Celui-ci consiste en une relation de droit (ittisal char'i) entre coutume. Chafik Chehata, qui fut mon professeur, note ainsi : n il est incontes'
une personne (insan) et une chose (chay'), permettant à cette personne d'en table que les quteurs classiques et postclassiques se réfèrent souvent à la cou-
disposer, et empêchant toute autre personne de lefaire )) 180. L'auteur souligne ume (lJrf1 ou à I'usage ('ãda) pour étayer certaines solutions. Jusqu'ici, il est
donc le caractère exclusifdu droit ainsi reconnu et la possibilité d'en disposer. vrai de dire que la coutume est une source historique du droit musulman. Mais,
Toutefois il a ensuite une formule quelque peu embarrassée: < une fois la dans certains cas dëterminés, le jurisconsulte invoque nommément I'usage ou
chose entrée dans la propriété de quelqu'un, celui-ci peut en disposer (tasar- la coutume pour légitimer son opinion )) l8l. Il en est ainsi pour le foncier.
rrrÐ. Il faut touteþis souligner que cet acte de disposition est loin d'être Enfin, l'introduction d'une législation de type occidental n'a fait qu'enrichir
I'aliénation, au sens d'abusus issu du droit romain. En droit musulman, est une diversité pleine de contradictions et de tensions, souvent pour les réduire.
considéré acte de disposition tout usage ou tout avantage tiré de la chose > (i- Une thèse sur I'introduction du droit romano-germanique en Egypte a mis en
dem). Si l'auteur avait lié les deux propositions autour du concept d'aliénation, évidence toutes les virtualités que les juristes égyptiens ont pu s¡ 1i¡e¡ 182 ¿tl
on comprendrait qu'est licite un acte de disposition qui garde la propriété < à toumant du xx" siècle pour faire émerger à la marge du droit musulman, par
f intérieur >> d'une communauté de réference, qui peut aller de la famille au li- exemple, la notion de domanialité publique, une théorie de la responsabilité de
gnage, de la communauté villageoise à la Umma ou communauté des croyants, la puissance publique de fait d'aménagements au nom de I'intérêt général, etc.
et qui ne peut en sortir sans une autorisation des autorités en charge de la régu- Le droit sur /es terres mortes ef /a situation des immobilisations pleuses
lation sociale, à l'échelle considérée, avec I'avis éventuel des docteurs de la foi.
En restant ainsi inscrit dans un cercle à I'intérieur duquel la libre circulation est Indépendamment de I'exercice d'un droit < politique > de souveraineté lié à
assurée mais à I'extérieur duquel une autorisation est attendue, le melkn'accède la conquête puis à l'administration du pays et mettant en évidence principale-
pas à I'universalisme de I'exercice du droit de disposer qui sera le trait diacriti- ment des représentations topocentrique et odologique de I'espace, les terres non
179. Marceau Ga,sr (dir.) Hériter en pays musulman. Habus, lait vivant, manyahuli, Éditions du l8l. Chafik CHEHATA, Étutles de droit musulmatt, PUF, Paris, coll. "Travaux ct rcchcrchcs dc la
CNRS,Marscille, 1987,302p.,CRdansPo/itiqueafricaine, n'30,juin 1988,p. 129-130. FDSE dc Paris, sóric Afrique", n" 7 , l97l, p. 41.
180. Adel BEN NAcEUR, < Droit musulmân et pratiques foncières en Afrique de I'ouest >, in Phi- 182. Isabelle LANDREVIE-ToURNANT, ¿¿s transJerts juridiques de I'Europe conlinentale vers
lippe Lnvtcrlln DELvILLE (dir.), Quelles politiques þncières pour I'Afrique rurale ?, Kartha- I'ijsypte entre le xrf et le t* siècle, I'enjeu des réJonnes de 1875 et de 1883, Thèsc pour lc
la-Coopération française, Paris, 1998, p. 685. doctorat cn droit dc I'Université Paris l. 2007.
onorr ¡r socrÉrÉ, voI-. 54, 2ol l 246 247 onorr et socrÉrÉ, vol. 54, 20l I
LA'fERRtì DE L'AUTRE LA TERRE, oBJE'I. DE PRoPRIÉTÉ PRIVÉE tsN'I.RE DRoI.fs ExCLUSIFS E'T AIJSOLUS Ef INI.ERVEN'I-ION PUI]LIQUE
vivifiées et ainsi réputées < mortes > vivent en fait un régime juridique particu_ illancipium, dominium et proprietas roma¡ns : les divers visages de
lier qui fait de I'exploitant des ressources un protecteur de la nature. A. Ben iiomnipotence du propriétaire et de ses l¡m¡tes r84
Naceur note ainsi qu'il faut remonter << à la logique initiale de la maîtrise ¿) On se souvient que notre système du Code civil est réputé hériter ses princi-
þcuc<noo spnumcosLfispried'ushleréieet xriseeéresbnrs isoe q.mnc ueos>ii tm l irp(elemeorunispmed . mp apclâ'iureirttoseus.,pursp alrp amig)é.c e ate6easn 8t,i.< r 8 ecl )eÀvossi m a Iprb'meienlseerts mé o)dr.auie enrEscue tec nrslo àt dsme e,on p ùm oce selaaealiu sunp itsc-oecoousinm ,vt do mlec'iuroes n n phl seooeisdlmni étusimrqetéiumeleisessba lneetcees outt r esnrpsnome iuwteeo pt rd prileaéeasl-ss nblo'éaioeplmenIos lbq e ceuyt a,sec tt oéo mtmgnoo aupprijiisooela,uus ts rersdruua urr ni dtdépjuercaougerxiefsto srmir asodi irmlipelgee an duiente rsh o moridesnaes ni cisêTte utrsneeiebt rsdlo o tenaensin xe dsttneee d,xss t' ehrpeésirtsdo tdcacoeocéisntrde ecjéuue srdrp iesqtdspcue ouesdin, sa Ise nnulnssal t t sieltleouus iti ve crdaosoen nmdstt a eeJX ixonJItssueIe .s tpdathie--
sent, c'est la coutume qui règlera les modes d'accès aux ressources et les éven- bnloetsre, qmuoedl edmroiitté roemt laei nd rdooiti t-roonm apirniv, irléegssieerm ?b lEant,c emsa lligéreés d aeus dreésvseelompbpleamnceenst eénctore-
thuqeblsUu snc eod niatfslui ttasru esd oseir ciwgoaimnqapf.léi tItéel nsdc'eae gsI i'teo xudp 'idém'raimettnericubebu lteimosnu ssa.uul mseanns eju ersidt ilqau pel aqcuei rseocnotn snoureti sa udex njlauo ;pm"rnioq putueri ietdoteøn s I'd eremo mlp'iniarceini deee t nnà'c eIes'i ntd dp-'iaavusid trlueaas pl-itsreomrpmerei ésdt,éule ddrmeo aiIt'n,a cIr'itopicbiuljeem c 5tie4f t4lee s Ctd Cdoe,m nvineé irusifmeiera.r iitq-¡culeae
la sphère des échanges, < dé-immmobilisés > dans un statut d'inaliénabilité en différence des juristes qui reproduisent des préoccupations de procédures en
relation avec les services fonciers qu'ils offrent et dont les revenus sont mis à privilégiant la classification des < biens > (en fait des choses, resl nous allons
perpétuité à la disposition des mosquées et des écoles coraniques pour assurer d'abord analyser les fondements de la distinction entre dominium et proprietas
l'entretien des maîtres, du bâti et parfois des talibé (élèves). L'objectif procla- puis les applications dans la summa divisio des res in commercio/res extra
mé est I'expression de la foi du donateur et entraîne à des exercices de charité commercium, les choses qui s'échangent et celle qui n'entrent pas dans le
de grande ampleur, pouvant concemer des biens importants qui, s'ils sont mal
commerce. Enfîn, on retrouvera la notion de mancipium et les procédures de
gérés en milieux urbains, posent actuellement d'énormes problèmes en termes
transmission des praedia pour mesurer le degré réel d'omnipotence du proprié-
d'édilité.
taire et de généralité de la propriété privée.
Mais, outre leur indéniable caractère pieux, les habus sont aussi utilisés 183
pour conserver des < biens de famille >r dans une lignée en opérant, lors de Dominium et proprietas, deux contextes pour une idee commune,
I'acte de constitution du habus, une réserve sur l'usage qui sera reconnu au l'omnipotence du propriétaire
bien, permettant de désigner un bénéficiaire qui peut le transmettre à un héri-
tier, de manière semble-t-il indéfinie et mettant en évidence cette attirance du À h suite de Gaius qu'elle tient pour < le plus éminent des juristes de Rome >>,
Anne-Marie Patault propose d'expliquer cette difference d'emploi de ces deux
propriétaire musulman pour garder < entre soi > ou < au sein de la famille > un
bien, une maison en particulier qui risquerait de lui échapper. Pour I'illustrer, termes selon le principe < d'une classification des choses par lesquelles le monde
s'offreàl'homme>:
on citera une demière fois Adel Ben Naceur à propos de I'institution de la che-
faø. Celle-ci est << la faculté, pour tout membre d'une indivision, de racheter la < Appliquant la distinction stoi'cienne de la møtière et de I'esprit, il
part vendue pqr un autre indivisaire à un tiers. Cette ínstitution s'analyse dans aperçoit deux grandes catëgories : d'une part les choses cotporelles'
une dynamique de la sociëté musulmane en tqnt que virtualité de la défense du celles qu'on peut toucher', tels l'argent, la terre. Ces choses sont offer-
groupe d'individus vivant sur une même terre plutôt que comme une volonté de tes au pouvoir de I'homme dans leur épaisseur de matière, directement
ne pas morceler le patrimoine. Autrement dit, contrairement à I'esprit du droit et sans intermëdiaire. Leur soumission à l'emprise humaine n'est pas un
positif øctuel qui appréhende le fonds de manière impersonnelle en tqnt droif (M. Villey) et ne doit rien au droit, c'est un donnë nqturel. Et,
qu'objet d'appropriation privative par un individu désincarné, le stqtut immo- d'autre part, "les choses incorporelles". Ce sont les mécanismes conçus
bilier en milieu musulman se réfère systëmøtiquement -et defoçon implicite - à par I'homme pour lui permettre d'exercer sur les choses des maîtrises
la survivance de l'unité humaine. > (Idem, p. 690) autres que l'appr,éhension corporelle, par exemple, I'usufruit, I'obli-
gation. Les choses incorporelles n'existent que par l'æuvre de I'esprit,
ce sont des droits (iura), au sens de rapports iuridiques t8s. >
I 84. Ce paragraphc nc prétcnd pas rivaliscr avcc I'ouvragc tròs savant dc Gérard CHOUQUET, 20 I 0,
I 83. Des exemples édifiants en Tunisie dans Marceau G Asr, op. cit. prócité, auqucl nous invitons lc lcctcur à se rcporter.
185. Annc-Maric PATAULT, <Propriété, droit dc>, iz Dcnis ALLAND ct Stéphanc RIALS, (óds),
Dictionnaire de la culture iuridique, Lamy-PUF, Paris, 2003, p. 1253.
onorr er socrÉrÉ, voI-. 54, 20l l 248 249 onott ¡r socrÉrÉ. vol.54,20t I
LA TERR¡ DE L'AUTRE LA TERRE, ot¡JET DE pRopRlÉTÉ pRlvÉti ENTRE DRotrs EXcLUS¡[ìs Er ABSoLUS ti'l'tN'|ERVENTIoN pulJLIQUu
À la première situation est associée le dominium et à la seconde la propríe- ¡a Þrminologie de la propriété ef ses principes de classification des
tes, au moins apparemment car, traitant dans leur manuel d'Histoire 0u droit choses
privé de l'état des questions à propos du statut de la propriété, P. Ourliac
ei Le terme dominium nous fait remonter à sa racine domus,la maison, par son
J. de Malafosse notent que le terme dominium est d'abord entré en concuïence dominus et désigne donc principalement ce qui est approprié, dans
avec le terme mancipium (infra) pour le remplacer à l'époque classique puis nropriéotanir ev it et, seulement de manière plus dérivée, le droit de propriété (chez
sqiu ed o<<m I'ienxiuprmes essiot nd 'uprno permietpalso i ap léutés pcaoruþraisn ts uqsupee cptéroep rdie'itnatse,r pcoel adteiornn.ie Er nm ro¿ta st¡et¿rq, [Uelq-púLieeenl sPeanr se xperemmPliee)r' de proprietas est le caractère propre d'un être ou d'une
eceloonmn npa vluyoieanynneétt rpdtereeèm rspda rburéqif eéuenrene fnddacauient spo prutoao fueer snsa s ldneetrusiotr h citèa,Ms sueo n oneòùn pilue'aunrreslt8 iupe6fe .r rdusEeiotn nso neouseu pàtpro eelua,uv (tpo oidlressirss ee sd sumesriu eolxuan m. e cx Phpeorrsosesepse rs,i> ieo>lot nasusest- cDohureo a,s qveo.u iI'rol nde esnut exi s psaaucr ctdaeegp epti roponapssr iqauvuse' ocqn ud i'r aedutértosreiugsvn ee(D bliiictetténior andlnéeavmeireleon ptlp aécteeins q Gudaai naffspio pltea' rpftriea. nn1tç2 a5ei9sn ) pmertoo a--
peuvent se conjuguer, ainsi dans dominus proprietatis qui désigne le nla- àspeméceia :l isaadtaiopnta) tiooun /rréésseerrvvaattiioonn àà uunn uussaaggeer (ppaarr mexi cdlu'asuiotrne sd eu staoguess lepsa ra uptrriensc.i pCee tdtee
propriétaire. > (Ibidem) distinction m'était apparue assez fondamentale pour en faire, dans L'appro-
Revenons quelques instants à Mme Patault pour cerner avec elle la figure du priation de la terre en Afrique noire t88 le critère permettant de distinguer deux
propriétaire à la romaine qui va fasciner des générations de juristes par la suite : modes d'approche de la sécurisation des droits sur la terre reposant soit sur ce
< Ainsi est posë le socle de la propriété romaine superbement isolée des principe de spécialisation induisant un pluralisme juridique qu'on retrouve tout
rqpports entre les hommes et même définie par son opposition aux rap- äu long de I'histoire de I'humanité soit sur un principe d'exclusion conduisant à
ports organisés entre les hommes. Ainsi éclate, en quelques lignes ma- des régimes de propriétés plus ou moins absolus, mais toujours plus difficiles à
gistrales, I'orgueilleuse puissance solitaire du citoyen romqin exerçqnt pérenniser.
sur son bien une souveraineté dont I'exístence ne relève pøs du droìt, Trois principes de classification se sont superposés et sans doute largement
maîtrise totale puisque la substance de la chose est en son pouvoir, maî- substitués au fil des siècles.
trise exclusive, puisque, par essence, elle exclut tous rqpports au)c au- - Il y a d'abord, selon le principe qui semble le plus ancien, des choses re-
tres. C'est cette propriél4 dominium, aux arêtes juridiques dessinées levant des droits des divinités (res divini iuris) ou relevant du droit des hommes
par des lignées dejurisconsultes øntiques puis effacées par mille qns de (res humani iuris). Les premières sont constitués des res sacrae (temples) et
vicissitudes politiques que les juristes médiévaux redécouwent vers le des res religiosae (tombeaux). Les choses relevant du droit des hommes se
xtf siècle. > (op. cit. p. 1254, c'est moi qui souligne en gras) subdivisent en deux catégories déjà identifiées, les res in commercio, choses
dans l'échange et les res ex,tra-commercium, hors de l'échange, hors commerce
Deux prétentions sont ici à mesurer à I'aune des autres sociétés : au sens original.
- La propriété est entière, totale, globale, << la plus absolue >, sur le do- Le deuxième principe, le plus commenté, porte donc sur la distinction
maine, le dominium étant le lieu d'une assimilation entre le sujet et l'objet de -
des choses dans ou hors de l'échange.
I'appropriation.
Les res in commercio sont d'une part les res mancipi ou nec mancipi (cho-
Le propriétaire, entité mystique et symbolique plus qu'individu, est en
deç-à du droit plutôt que < hors du droit >r car le droit commence là où il y a un sqeusi pnr'éac ipeauss edse emt anîotrne pmréaciise upseeust) eent dtreo uI'vaeurt ruen l.e Cre'ess nt ulall ipurse, mchièorsee cdaeté pgeorrsieo ndnees,
rapport social, ce que la fusion/confusion entre le bénéficiaire et la chose ne
res mancipi qui est intéressante pour nous d'une part parce que ces choses cor-
permOert lpaa vsi esu sbosctaianlteie, lléecmoennotm I i8q7u.e et politique exige qu'il faut qu'il y ait, à un respondent principalement à ce que nous appelons < le foncier > maintenant :
ils sont constitués de <<þnds de terres situés autour de Rome puis en ltalie,
moment ou à un autre,,défusion et c'est le passage dans l'échange (commer-
maisons, servitudes prëdiales rustiques, esclaves, bêtes de somme > (Ourliac et
cium), en traitant ces domaines comme praedia urbana (biens bâtis) ou praedia Malafosse, op. cit., p. 2l) mais surtout en raison de la procédure de mancipatio qui
rustiqua (biens non bâtis, ruraux), donc en les traitant comme res in commer-
cio, qui va les introduire dans la vie juridique, de manière sélective et sans sa- y est associée et que j'approfondis plus loin. << Alors que les formalites compliquées
de lø mancipatio et de in iure cessio sont nécessaires pour les res mancipi (Gaius,
crifïer à l'échange généralisé. On va examiner successivement les classifi-
p. 2, I8 et suiv.), seule la traditio, c'est-à-dire le simple transfert de possession suf-
cations qui en rendent compte et les procédures qui en contrôlent tant l'usage
fit pour les autres >, (Ourliac et Malafosse, p. 22).
que la portée.
I 86. Paul OURLIAC et Jean DE MALAFoSSE, op. cit p. l0 l. 188. Étiennc LE RoY, <Appropriation et propriété dans lcs traditions romainc ct civilistc>, in
187. Lc lecteur tenté par dcs prolongcments anthropologiques pourra se référer à l'< Essai sur le Émile Le Bn¡s, Étienne LB Rov, Paul MATHIEU, L'appropriation de la terre en Afrique noire,
don > de Marcel MAUSS où il explore, par exemple, à propos du rt ara, de telles associations. Karthala, Paris, 1991, p.30-31.
onolr ¡r socrÉrÉ, voL. 54,20l I 250 251 DRotr ET soclÉTÉ, voL.54,20r l
7-
LA TTjRRB DE L'AUTRE LA.I.ERRE, o8JÈ'f DË PROPRIÉTÉ PRIVÉE ENTRE DRoI'I.S EXCLUSIFS E.f ÀI]SOLUS E.I. ¡N'I.ERVIJNI.ION PUI}LIQUE
ses Lceosm rmeus nØecst roà tcooums,m aeirr,c ieuamu ccooumrapnteten,n emnet r lejuss rqeus 'a-cuo mpmluusn -heasu ot mflnoitu, mle. sles cphuo.' i¡,,r¿ieqrucivicaele ndte d lua prerisnpcoipnes adbei lirtééc pipartoricmitéo ndiaelse ddroui trse perté dseens taonbtl igda'utinones c oqmuim ruéngauulatéit
blicøe endistinguant les res in usu populi, équivalent de notre domaine '"t i, vie droit traditionnel africain (supra,2" partie). Dans des communautés
et les res in patrimonio populi,le domaine pri"¿ããï;*át.'ffi;ì;';,"Jrï}): iu cont"rnô le social encore fort, la référence à la pression sociale à 1'échelle lo-
sitatis, intègrent les stades et les théâtres. lale s'avère un frein essentiel (mais jamais totalement efficace) au détoume-
- La distinction entre immeubles (praedia) et meubles Qtecunia) était ment des droits de propriété.
connue dès la loi des XII tables (306-303 AC) et se développe par un système
de fictions en dépassant le strict critère matériel (ce qui est fixe et mobile) psur Én résumé
affecter tant ce que nous nommons maintenant le régime des meubles Que des L'exercice du droit de propriété est donc endo-régulé avant même la mise
immeubles, en particulier en distinguant entre praedia urbana et rustiqua (w- en cause d'un rapport légal. Les juristes considèrent ensuite qu'il constitue un
bains et rurau*¡ et entre les fonds italiques et provinciaux (Ourliac et Màla- rêgime à part, dit quiritaire þropre aux citoyens romains) mais ce régime est
fosse, p. 23-24). rninoritaire pour deux raisons. La première est sa rareté : < Le droit de proprié-
É, absolu en principe, n'est pas seulement limité dans certains de ses effets, il
La mancipatio ef /a procédure din iure cessio : la face cachée de se rencontre rarement. La propriëté romqine (propriétë quiritaire) qui confère
l'omnipotence le droit réel le plus ,ëtendu, n'est pas ò la portëe de tout le monde, c'est un droit
Aux origines de l'occupation de l'espace et de la répartition des tenes entre reconnu par la loi romqine à une minorité de privilégiés. Les nécessités éco-
les collectifs, on trouve deux entités qui se recoupent au moins en partie, la nomiques s'accommodent mal de son domaine d'application étroit (cítoyen ro-
gens qui s'apparente à un lignage et qui est une unité de descendance aux fonc- nain, choses romaines), et duformalisme de ses modes de transþrt (mancipa-
tions devenues plutôt symboliques et la familia qui regroupe autour d'un chef tio, in jure cessio) l8e. ) (Ourliac et Malafosse, p.92)
une communauté de vie, de production et de reproduction. Seul le pater fami- La deuxième raison est la concurrence dont il est l'objet en raison de son
lias ala plénitude des droits civils, parce que << sui jur¡s l. Il ne dépend de per- excès de formalisme et par I'impact de la possession comme procédure d'accès
sonne pour exercer ce qu'il conviendrait plus de considérer comme une quasi au droit sur la terre. Trois régimes fonciers aux procédés moins contraignants se
souveraineté que comme une propriété individuelle (O. & M., p. 75). Cette qua- développent judiciairement, devant le préteur þropriété prétorienne), ou sur les
lité s'exprime par une puissance particulière qui lui est reconnue, le mancipium, territoires conquis soit qu'on y protège I'unité des patrimoines (propriété pro-
qui est à la fois le droit de disposer, mais aussi I'obligation morale de respecter vinciale) ou les droits de conquis qu'on entend s'associer (propriété pérégrine).
I'heredium, I'héritage familial. A ce sujet, nos auteurs remarquent que <<pour Quant à la possession, souvent associée à I'usucapion (où I'usage est associé à
tout puissant qu'il soit, le chef de famille ne peut disposer sans restriction, en- une certaine durée), il s'agit d'une procédure indispensable pour créer un régime
tre vifs ou à cause de mort, que de sa propriét,é mobilière (troupeaux, esclaves, stable de propriété qui ne repose pas sur I'organisation par l'adminishation d'un
instruments aratoires, (familia pecuniaque). Søns aller iusqu'à ffirmer que droit foncier par le haut mais de I'encadrement par les juridictions de base des
/'lreredium est une propriëté fømiliale (...), dans la pratique, tout se passe pratiques locales d'appropriation foncière. Ce qui restera la seule possibilité de
comme s'il existait une indisponibilité légale. Les biens þnciers reçus des an' créer de la propriété durant plus d'un millénaire en Europe.
cêtres paraissent plus particulièrement protëgés, les dilapider est un signe de
prodigalité. > (p.76) La tenure dans I'expérience féodale française tro
Avant de poursuivre, faisons un point terminologique. Mancipium se décom- Dans I'Occident de I'Europe, entre la chute de Rome en 455 et le traité de
pose, selon le dictionnaire Gaffiot, en manus la main et capio,je prends et dési- Picquigny (1473) mettant fin à la guerre de cent ans entre I'Angleterre et la
gne donc le fait puis la procédure (action) de prendre avec la main la chose dont
France, un millénaire s'étend que la terminologie usuelle, le Moyen-âge, appré-
uonn sseen rse nsedc aocnqdu qéuree umr aonuc iqpuiuer zI' odné sviag nceé dlee rd reoni tp dleei npero pprroiéptéri éotéu. laC ep rno'persiét tqéu.e dans hl'heundmea cnoitmém, le'A (n utinq ueintétr ee dt elaux M >>o, duenr npiatéss. agCee se ndtereu xd e<u âx gpeésr i>o dseosn td ea sIs'hoicsitéosi rdea ndse
La mancipatio est donc la < procédure d'aliénation de la propriété avec cer-
nos mentalités contemporaines à des faits de civilisation plus ou moins avérés
taines formes solennelles > (Gaffiot, p.944) et, plus généralement désigne une
vente, une cession dans laquelle la chose est tenue en sorte qu'il n'y ait pas
189. On pourrait fairc pour I'Afrique noirc contcmporainc lc mêmc commentairc pour lc droit dc
d'erreur sur sa nature ou sur sa destination.
Le jeu combiné du mancipium et de la mancípøtio met en évidence une fi- 190. pSrio Ip'Ariéntgél ccteivrirlies tce tq luac Fproaunrc clc pdarrotaitg rconmt adinc qnuoimritbaricrcu x: ótrlaitiitssm, nc cc ts scpraéict-icacli sqatuiocn c.ommc cnncmis
gure du propriétaire qui est sans doute détenteur de droits considérables tant sur hóréditaircs, l'évolution dcs systòmcs juridiques à partir du xtv" siòclc va oricntcr nos dcux
les biens que sur les individus qui en dépendent mais qui est aussi le sujet pays I'Anglctcne vcrs lc cultc du lcw (droit), ct I'autrc vcrs un cultc dc l'État qui dóbouchcra
d'obligations qui pèsent sur son chef du fait de son statut. Je retrouve là sur I'absolutisme ct uns uniformisation d'un droit codifìé qui nous amène ainsi, au moins côté
français, au tournant du xtx" siòclc.
onorr ¡r soclÉtÉ, vol. 54, 20l 1 252 253 onorr pt socrÉtÉ, vol.54,20r r
\-
LA TERRE DE L'AU,TRE LA TERRÐ, oBJEt DE pRopRIÉTÉ pRlvÉE IINTRE DRotrs ËxcLUSIlrs ET ABsoLUs Ef INTERVENTIoN PUBLIQUE
qui font du Moyen-âge une période sombre de I'humanité, ouverte par les gran- gneur et ainsi de suite tout au long de l'échelleféodale: que de person-
des invasions et < heureusement > refermée par les grands voyages de décou. nages qui, qvec autant de raisons I'un que I'qutre, peuvent dire "mon
verte qui préfrgurent la mondialisation contemporaine. L'histoire du droit chamP"'
d'appropriation nous a déjà conduit à approcher I'expérience unitaire romaine Ensuite est-ce compter trop peu. Car les ramifications s'étendaient hori-
de la propriété comme une exception et donc à accepter I'idée que le Moyen- zontalement aussi bien que de hqut en bqs et il conviendrait de faire
âge renoue avec un principe de pluralisme qui a précédé Rome et qui s'était place aussi ò la communauté villageoise qui, ordinairement, récupère
maintenu en son sein comme on vient de le voir. Ainsi, plutôt que de considérer -l'usage de son terroir entier, aussitôt celui-ci vide de moissons; à la
ce pluralisme comme une exception ou une aberration, doit-on le poser comme famille du tenancier, sans l'assentiment de laquelle le bien ne saurait
un principe majeur de régulation et, ce qui va apparaître au terme de cet ou- être aliéné; aux familles des seigneurs successifs. (.'.) Une pareille
vrage, comme le seul véritable cadre susceptible de rendre justice à la diversité compénétration de saisines sur une même chose n'avait rien pour heur-
des expériences contemporaines d'appropriation. La place manque pour rappe- ter des esprits qssez peu sensibles à la logique de contradiction et, peut-
ler comment I'ordre romain s'est progressivement effondré sous les coups tant être, pour définir cet ëtat de droit et d'opinion, le mieux serait-il, em-
de ses propres conhadictions que des grandes invasions puis comment de nou- pruntant à la sociologie la þrmule célèbre, de dire : mentalit.i de "par-
veaux ordres juridiques et politiques ont émergé, en particulier autour de ticipation " iuridique rvt . ¡¡
l'Église chrétienne qui assure I'héritage romain dans sa partie institutionnelle.
Des synthèses existent. Je citerai plus loin Marc Bloch ou Femand Braudel. On Parmi les differents liens relationnels ou de dépendance personnelle que
va donc s'interroger sur le mode d'expression de cette rupture avec I'ordre an- cette très longue période a pu expérimenter, quelles sont les différences entre
térieur et sur certaines de ses incidences les plus notables. Puis on identifiera les deux plus notables d'entre elles, la censive et le fief ? Retenons la distinc-
comment, autour de la renaissance du droit romain à Bologne et dans les uni- tion suivante proposée par P. Ourliac et J. de Malafosse :
versités françaises méridionales, s'est construit un droit coutumier qui, par < Le fief suppose la concession d'une terre mais aussi la prestation
transformations internes, constituera le droit << français > de I'Ancien régime. d'hommage qui crée entre seigneur et vqssal des liens personnels. La
La ruþture avec l'ordre romain, la propriété est déterminée par son ut¡lité censive comporte bien la concession d'une terre, champ à cultiver ou
terrain à bâtir, mais cette concession n'a pour condition que le paye-
La situation juridique est ainsi résumée par Anne-Marie Patault : ment par le censitqire du cens f;xé par le contrat ou lq coutume. Il
d< eDs abniesn nso rterepo asnec sieunr Id'irdoéite, lq'our'guann misêamtioe nim jumreiduibqlue ep eduet Iê'atrpep rleo psruiaptpioonrt pne'ersxoisntnee, le ;n lper cinecnisp en',e estn ptroes led ûs epiagrn eleu rt eenta lnec iteern amnacisie pr,a ar ulec ufonn rdasp peot ritl
d'une pluralité de maîtrises identiques dq.ns leur nature iuridique mais constitue le plus bel exemple d'une dette réelle, assignée sur le fonds et
portant sur des utilités distinctes pouvant être I'obiet d'une maîtrise supportée par lui; le possesseur de la censive n'est tenu que propter
particulière. Un même fonds est ainsi le support d'autqnt de propriétés rem. )) (Ourliac et Malafosse, op. cit., p. 166)
qu'il offre la possibilité de jouissances durables à revenus périodiques Le fief s'inscrit donc dans les mécanismes < politiques > dans lesquels le
(...) Aucune de ces mqîtrises que la coutume appelle saisines et que la lien d'homme à homme est premier mais est accompagné d'avantages patrimo-
jurisprudence du xtf siècle qualifiera de "propriétés simultanées", niaux pour favoriser I'ensemble des services féodaux. Les modes d'appro-
n'absorbe la propriété corporelle du fonds, ce sont des propriétés priation de I'espace de type censive sont de nature sans doute principalement
d'utilité ne pouvant s'exercer que dans le respect du droit des autres. > économique mais expriment aussi le besoin de mettre de I'ordre dans les rap-
(4.-M.Patault, op. cit.,p. 1253) ports sociaux et d'organiser dans des contextes d'insécurité la complémentarité
Confortons ces analyses avec les observations d'un historien comme Marc des acteurs et des activités pour assurer la reproduction de I'ensemble social. Le
Bloch, sensible à la diversité des situations et à leurs incidences juridiques. cens payé dans ce contexte, tout en ayant une caractéristique simple d'êhe atta-
ché à la terre et payable seulement en raison de son usage, peut avoir des origi-
< Sur toute terre en ffit, et sur beaucoup d'hommes, pesaient, en ces nes diverses et des significations multiples. ll a pu apparaître comme un ancien
temps, une multiplicité de droits, divers par leurs natures, mais dont impôt romain ou comme la précaire carolingienne détoumés pour le seul compte
chacun, dans sa sphère, paraissait également respectable. Aucun ne du seigneur, comme une redevance du colonat de l'époque franque ou comme un
présentait cette rigide exclusivité, caractéristique de la propriété de type loyer surtout si le montant du cens est arbitraire, ainsi pour les tenures serviles'
romqin. Le tenancier qui - de père en fils génëralement - laboure et ré-
colte; son seigneur direct, auquel il paie redevqnces et qui, dans cer- l9l. Marc BLocH, ¿d sociétéÍ¿oddle, Albin Michcl, Paris, coll. < L'évolution de I'humanitó ), 1973
tains cas, saura remettre la main sur la glèbe; le seigneur de ce sei- tl939l, p.174. On pcut supposer quc Marc Bloch fait rófórcncc aux travaux dc Lucicn Lévi-
Bruhl sur la mcntalité préJogiquc et qui scront désavoués par lcur autcur à la fin dc sa vic'
onorr gt socrÉrÉ, voL. 54, 2ot I 2s4 255 DRorr ET soctÉTÉ, vol.54,20t I
LA TERRE DE L'AUTRE LA TERRE, ollJET lltt pRopRIÉTÉ pRrvÉu tiN fRu DRotrs tìxcLUSlt's E'l'ABsoLUS ET tNTERVENTtoN puut-teuE
Quant aux conséquences, elles sont observables dans le dédoublement du mod" Bartole rëunit sous un même vocable, < droits réels >. Dès lors, le dominium a
d'appropriation domanial puisqu'on parlera de domaine direct et ¿e domainË -"rtnsené son nom latin mais il a quitté la catégorie des choses corporelles, il
utile. 'ìst < droit >. Les juristes médiévaux I'analysent en une addition de trois droits :
le dLroe itd odem areincee vdoirire clet ecsetn cse, lluei ddruo ist edig'enxeeurrc edar nlsa ujuns tcicoent efoxtnec ifèéroed eanl epta ertmicpuolireter -rrtisduisq, ufreu,c tcu'es,s ta btousuuts u. nC es nys'etsètm pea sd ese puelenms,eénet qunuei mneo dpifeicuatt isoen pdlei eterc hòn iql'ueex ciluu--
par la commise ou la saisie de la censive en cas de non payement du cens, de sivisme. > (oP. cit., P. 1255)
percevoir les droits de mutation (lods et vente) et d'assurer I'ensaisinement de Un autre exemple que nous offre le même auteur est < le basculement vers
l'acquéreur. Le domaine utile va progressivement, en renforçant les droits du I'exclusivisme entre le xvl" et le XVIII. siècle >. L'auteur prend I'exemple de
preneur, en faire <<un véritable propriétaire; il peut I'exploiter, le vendre, l'émergence des droits subjectifs et I'importance de la place de la propriété
transformer la terre à son grê ) (O&M, p. 168). Il ne peut cependant remonter dans la philosophie de John Locke puis dans les revendications qui, autour du
à I'origine de sa concession et se transformer lui-même en seigneur censier: mouvement physiocratique en France, mèneront aux conceptions révolutionnai-
<< cens sur cens ne vaut > dit un adage. Mais, une fois que le domaine direct au- res dont se fera l'écho la déclaration des droits de I'homme de 1789 et I'article
ra été aboli avec les droits féodauxle26 août l789,le domaine utile se révélera $7 CC selon lequel << les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur
le régimejuridique dont ont besoin les acteurs de l'époque pour sécuriser leurs appartíennent ... >>.
droits; il restera à changer d'appellation donc à préférer au domaine << les pro-
priétés > (en 1789) puis < la > propriété (en 1793) comme nous l'avons vu et, Conclusion
surtout, à placer ce nouveau régime sous la protection de la loi (avec le Code
civil de 1804), donc d'éviter le vertige du mancipiuin, de I'omnipotence ro- Cette section nous a confrrmé la généralité des mécanismes d'appropriation
maine. fondés sur le communautarisme puisqu'ils apparaissent tant à I'origine (chez
les Germains) que dans les interstices des dispositifs étudiés mais aussi une
De Ia romanisation du droit coutumier à la < civilisation > d'un régime de
place variable mais déterminante pour le devenir de la modemité d'une proprié-
propriété
ié fondée sur I'exclusivisme. Avec le melk,la proprietas ou la censive, on voit
J'entends ici par < civilisation > la mise sur l'orbite du droit civil du droit apparaître des formes d'appropriation indubitablement exclusives. Mais non
coutumier par la médiation d'un droit commun coutumier dans le contexte de la absolues, au moins juridiquement ! Sans doute la prétention de I'omnipotence du
monarchie absolutiste française. La réinterprétation des catégories coutumières propriétaire apparaît-elle avec le dominium romain, mais cette prétention reste
se fait non seulement lentement mais difficilement car seul le temps, c'est-à- marginale et son incidence est assez minime pour qu'on considère que la proprié-
dire le passage de plusieurs générations a parfois permis de prévenir ou de dé- té quiritaire romaine n'est qu'un régime exceptionnel et contradictoire par le fait
miner des oppositions jugées insurmontables. On peut en avoir d'ailleurs une qu'en prétendant à I'absolutisme, il suppose I'effacement des auhes régimes
idée assez précise par un exemple en miroir, révélateur des difficultés de d'appropriation, ce qui n'était pas alors concrétisable. Car, nous n'avons pas re-
I'acculturation juridique : le refus de nos élites contemporaines, politiques mais péré de mécanismes d'échanges fonciers liés au marché généralisé. Si la proprié-
aussi intellectuelles, d'accepter de sortir du < tout unitaire >> dans le domaine de té absolue est en marche à la fin de l'époque que nous étudions, il faut réunir
I'identité, de la nationalité, de l'égalité pour penser et organiser la pluralité des des conditions qui font l'objet de la prochaine section.
appartenances culturelles et leur mise en musique politique. Il en fut de même,
mais selon un processus inverse, du xttlto au xvIIIe siècle en France, pour impo-
Un marché généralisé pour un droit universel, la propr¡été
ser un principe d'unité que le renouveau du droit romain permettait de com-
absolue
menter puis de tenter de traduire dans les législations le2. Parmi les exemples de
romanisation du droit foncier, je retiendrai celui de la réinterprétation des utili
tés susceptibles d'être distinguées en trois catégories à I'avenir prometteur. A.- Je vais tout d'abord commenter le titre pour que les difficultés qu'il entend
M. Patault décrit le travail de Bartole, éminent juriste italien du xlv' siècle qui, aborder soient identifiées avec le lecteur. Puis je justifierai mon découpage qui
cao dme mfaeç oiln ess td difefë rrèegnltee sà dl'eé pjoouquire d, u<< mreêcmoen nfoanîtd asu. tOannt edset ptrrèosp rlioëitné sd eu tRileosm eq u: 'icle ys tiendDraa ncso mceptt ei ndteit udléév,e jl'oappi erméuenntis l edsu tsroujiest tfaanctt etuhréso rqiquuei sf oqnute l apr arétiquusessit.e de la
propriétés ne peuvent être considér,ées comme choses corporelles(...) ce sont conception capitaliste de l'appropriation des terres et des ressources, facteurs
des créations de juristes, des droits, rapports organisës entre les hommes que associés aux épithètes qui en assurent la qualification.
Selon un principe que j'emprunte à la logique quantique, la non commutati-
vité de l'observation, I'ordre des données induit le résultat et tout changement
192. Un des premicrs cxemples fut d'aillcurs le Code noir que fit rédiger Colbert en 1685 pour as- dans I'un affecte nécessairement I'autre. Ceci explique que si j'écris << un droit
surer la police de I'esclavage dans les colonies françaises.
DRolr ET soctÉTÉ, vol-. 54, 20l I 256 257 DRolr ET soctÉTÉ, vol, 54, 20t I
.I
LA I ÊRRE DE L'AUTRti LA t'ERRE, oBJEt DE pRopRrÉr'É pRlvÉE ENTRE DRon s ËxcLUSIt s E]' AusoLUs El- INl ERVEN'noN pulrLteuli
universel dans un marché généralisé je ne produis pas nécessairement une pro- ,t, ffavail D (199I, p. 142). Elle suppose une nouvelle représentation de la na-
priété < absolue > mais des normes de gouvemance économique, par exemple. i,re fondée sur l'utilitarisme qui <<n'est que la religíon du monde moderne, et
De même, avec une expression comme < une propriété absolue, comme droit 'iui tupposn pour I'officiant de ne voir les choses que par elle > (1991, p' la3).
universel dans un marché généralisé >, je risque plutôt de déboucher sur la dic- ' Alorr que la terre est <<condition globale d'existence des sociétés humai-
tature ou la loi de la jungle. nes(...)et que l'homme en tant qu'animal social est wte condition globale
Quant aux adjectifs, on a déjà rencontré < absolu )) ar¡ sens de < qui ne com- f'i,i,teoxir:uis tence pour I'homme (...), la spëcificité de I'idéologie économique ou uti-
pboiernte da'auucutrnees raeustteriucrtsio, nd en il 'eréxsperervses i>o ne t djee mI'a'érttaicilse é5to4n4n déu, aCvoedce J ocsivepilh d Céfoinmisbsya nett ces rap"p, odrets lad es odc,ilépteén dmaanrcceh adned eI' Hmoomdmeren ee nevset rdse l'tHenodmrem àe uent ee snevgemrse lnat aNtioantu rdee,
la propriété comme < le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la se"g mentatto, qui semble faire disparaître tout lien global Ð (1991, p. l45lV6).
plus absolue (...) ). Généraliser dans < marché généralisé >, est pris au sens L'utilitarisme est fondé sur I'attente d'un gain (Bentham), donc d'une plus-
abstrait d'< affecter d'une extension ou d'une portée plus large > le marché value tirée d'un investissement à partir d'une sotnme d'avantages. ll repose stlr
comme < ensemble des offres et demandes de biens, de services ou de capi- la valorisation de droits indépendamment << de toute obligation positive envers
taux ). L'extension maximum étant celle de la planète, le marché devait être la chose comme envers autrui Ð (p. 1a8). Cette lecture de la réalité a pout in-
mondialisé pour effectivement favoriser le caractère universel du droit. Ici est convénient majeur d'ignorer << la charge incluse dans lout stetut extra-utilitaire
universel le droit qui s'applique à tous les individus et, réciproquement, qrìe des biens et particulièrement de la tete > (p. 149), cette question redevenant
peuvent invoquer tous les individus dès lors qu'ils sont membres de la commu- centrale aveC les problématiques de développement durable (infra, 4" partie) et
ndarouitté ¡ tp (oalritti.q lu, eD iD <H< tCou, s1 7le8s9 ).hommes nqissent et demeurent libres et égaux en leas pt réisgea leemn ecnotm fpotne ddée s<u<rla l ech darrgoeit dd'ues adgisep odseesr b: ie<n s(t )Io u(pt .s 1e5 p0a).s Ls'eu tciloitmarmisem esi
Pour se donner la possibilité de maîtriser toutes les connaissances utiles à ce I'institution propriété dffisait en quelque sorte le rêve cartësien dans le corps
qui apparaît comme un < mystère du capital > et qui sera discuté dans le chapi- social, I'incarnait et lui donnaitvie à ëchelle réduite et individuelle> (1991-
tre suivant, je vais en premier lieu présenter le mouvement d'idées politiques, p.152), ce rêve pouvant se traduire par des pratiques de destruction, de repro-
éconorniques et sociales qui, depuis le début de la révolution industrielle, a dé- ãuction ou d'échange, c'est-à-dire <<la substitution d'une chose à une autre ))
bouché sur le capitalisme manufacturier qui devient ensuite industriel puis fi- (op. cit.-p.153). Une autre caractéristique est que < le temps n'est vëcu ou dtt
nancier. Je décortiquerai alors la traduction juridico-judiciaire que les Anglais moins accepté que comme une succession de présents, parce qu'il implique tou-
en ont faite dans le Common law. Enfn, on présentera un modèle qui avait été jours la pr,ésence du sujet, parce qu'il est touiours rapporté, présent en acte ou
présenté en 1989 sous le titre < Le Code Napoléon révélé par I'Afrique >. p-dreéss ent à venir, ò t'individu qui le vit ou le proiette devant soi. La circulation
objets et des hommes tient lieu et place d'abolitiott du temps dans la société
Le pari cartés¡en, l'homme maître et possesseur de la nature moderne ü (p. 156). Or, ce qui a introduit cç nouveau rapport au temps c'est
I'argent devenu le représentant universel de la richesse. Ces deux carctctéris-
<<
On connaît le pari de Pascal fondé sur le postulat de I'existence de Dieu in- tiques de I'argent, l'indffirence au passé et l'indétermination vis-à-vis de
dépendamment de la croyance qu'on peut en avoir. On commente moins, ou lhvenir, sont en fait les caractéristiques du statut général des choses, tel qu'il
pour s'en étonner, cette expression par laquelle Descartes décrit la nouvelle est délìni par la propriété moderne ( (1991, p. 159).
prétention de la modernité au milieu du xvtle siècle : une appropriation totale, Une autre caractéristique de la propriété est le traitement de son régime ju-
absolue de la nature au moins in intellectu, imaginairement, avant que ce statut ridique en miroir de celui de la souveraineté. Finalement, << propriété et souve-
ne soit consacré in jure, en droit, avec le Code civil. rqineté ffirment toutes deux pour leurs titulaires, individu et communauté, le
J'ai déjà indiqué ma dette à l'égard de Grégoire Madjarian. Les cent cin- droit permanent au changement de l'usage, l'usage des biens comnle les ttsages
quante pages de la seconde parlie de son ouvrage, L'invention de la propriété, sociaux (...). Comme lct souveraineté, le droit de propriété est tm droit perma-
vont servir de ltl conducteur à une synthèse qui ne pourra retenir qu'un nombre nent, mais un droit permanent contre la permanence des usages (...)' Le droit
restreint de citations alors que c'est I'ensemble qu'il conviendrait de reproduire. de disposer qu'elles fondent n'est autre qu'une déclaration d'indépendance du
Je vais retenir trois temps dans son propos : I'homme modeme et la nature, les pré,sent, la légitimation de l'insoumission envers la loi du passé, celui des us et
conditions particulières de réalisation de ce projet et les finalités de I'invention coutumes, comme envers un avenir prédéterminé par eux )) (1991, p. 163).
de la propriété. C'est I'arnbition de la modemité !
L'homme moderne et la nature Les conditions particulières de réalisation de ce proiet
La société modeme est marchande. <<Elle ne met I'Homme qu'en rapport Après avoir rappelé la très grande diversité des expériences humaines et évo-
avec I'Homme par I'intermédiaire d'autres signes qui constituent l'empreinte qué des lectures (Pothier, Pufendorf) qui complètent utilement notre connaissance
onolr ¡r socrÉrÉ, voL. 54, 20l l 258 259 DRorr ET socrÉr'É. vol. 54. 20l I
LA TERRE DE L'AUTRE LA TERRE, OBJE',t DE pROpRIÉTÉ pRlVÉri EN't'R¡j DROITS EXCLUSIFS ET ABSOLUS E',l' lN'l'ERVENTION PUBLIQUE
des évolutions des droits à la fin de I'Ancien régime en France, Grégoire Madia- fonctions sociules. Si le Droit protège les pouvoírs privés, le marchë dis-
rian se toume vers les acteurs pour en comprendre les motivations. Il disting¡s tribue les sanctions sociales et contrqint à convertir les pouvoirs privés
quatre conditions qui sont inhérentes à la modemité. en fonctions sociales. Si le Droit reconnaît lø propriété comme un droit
Faire la part de l'économique et du politique qui n'a pas de limite de durée, le marché suspend à sa propre loi la ges-
- tíon de ce droit. Le respect absolu de la propriété au niveøu juridique
<< La revendication de ma propriété s'inscrit dffiremment dans les pré- cède la place sur le marché à un irrespect absolu pour son usage. Le
occ.upations de < ceux d'en haut > et de ( ceu)c d'en bqs ¡, des pouvoirs droit moderne dresse les barrières du privë autour de la détention, tan-
d'Etat, des seigneurs convertis qux idées modernes, des bourgeois sy dis que le marché dresse la masse des concurrents et des consomma-
des serfs ; elle subit le cours d'évolutions historiques aussi dffirentes teurs face à la production. > (1991, p. 210)
que celle de la campagnefrançaise ou celle de la campagne anglaise.
La revendication de lø propriété correspond cependant à deux typa Ces remarques restent pleines d'actualité en 201 l.
d'aspirations générales, aspirations politiques et aspirations économi- Abstraction des situations particulières et émergence de la notion de per-
ques. On peut dire même qu'on assiste à un curieux chassé-croisé : les sonn-e juridique et politique, identique, unique et uniforme
recommandations qui s'adressent aux hommes politiques fondent la në- L'émergence du marché suppose de rompre la correspondance entre le sta-
cessité de la propriété sur sa fonction économique; l'aspiration à la tut des hommes et le statut des choses qui avait permis à tous les régimes anté-
propriété dans la masse paysanne tend à prendre immédiatement un rieurs d'appropriation foncière de fonctionner. La deuxième partie de cet ou-
contenupolitique. > (1991, p. 184) vrage, avec l'analyse matricielle, I'a amplement illustré. G. Madjarian écrit que
Si chacun a vécu différemment la << séparation institutionnelle de I'homme cette émergence implique en particulier de remettre en question le statut
et de la terre D (p. 187), certaines médiations sont cependant communes à ce d'étranger, I'aubain du Moyen-âge, qui disparaît explicitement avec la constitu-
mouvement de société vers la généralisation de la propriété. Au premier rang, tion française de l79l . Je crois qu'il remet surtout en question la summa divisio
G. Madjarian note le travail comme une ( visée de I'institution >. Le lien fonc- antérieure entre f interne et I'exteme, toujours contingents, pour ne plus penser
tionnel qu'il identifie entre travail et propriété est que la propriété est moyen là qu'en termes universalistes de public et de privé : << Le stqtut des hommes de-
fooùr tlleesv ifeinrsq us'oonnt céocnonnoamisiqsueepso, uerné lceictatnrits Feorluersiecri v<i<l iIs'eéssp rint (d1e9 p9r1o-ppr.ié1t8é9 )e.sOt lnep peluust voiuebnlti éi nddafnfisr elan tm qeusaunret aouù cilh aemstp i ddeenst iqoupeé raptoiounrs topuoss.s iIbl lesse msbulre leøslo brsie nqsu e: icl 'eesstt
y ajouter la monnaie ou le contrat. dans la nqture des choses que d'être indifférentes dans leurs mouvements qux
Accepter paradoxalement une séparation du religieux et du politique, du hommes qui les manipulent. Dans ces conditions peut naître I'illusion moderne
priv-é et du public au nom d'un principe d'unité. C'est, en fait, la visée même de que le rapport qux choses est indépendant du slatut des individus, qu'il n'est
la société modeme que d'être construite sur ces deux distinctions qui aboutis- pas une institution: la relation aux choses est transférée dans les choses elles-
sent à une proposition du type < la propriété est à I'individu ce que la souverai- mêmes, comme un réalité naturelle. L'institution est réifiée. D (1991-221)
neté est au collectif, une et indivisible >. Les finatités de l'invention de la propriété
Intégrer la dissociation, par le marché et par l'argent, du pouvoir sur les
-
hommes et du pouvoir sur les terres. r.¡ La transþrmation du støtut de la terre Ce n'est qu'à la suite de circonstances plutôt exceptionnelles à partir du
en Angleterre, telle qu'elle nous est donnée pør Smith, apparaît comme passage xvlle siècle et dans la partie occidentale du monde européen que, en suivant
d'une source de subsistance et de puissance politique en une simple source de Fernand Braudel le3, des capitalistes ont fondé le capitalisme parce que des
revenus. La dissociation à travers I'intermédiaire du marché et de I'argent marchés différenciés se sont inter reliés et sont devenus le marché généralisé à
s'est opérée entre ce qui était directement uni, le pouvoir sur lø tewe et le pou- l'échelle continentale.
voir sur les hommes Ð (f,.203). Dès lors que la fonction et I'usage ne sont plus Cette mutation est donc portée par une ( conversion > de l'homme qui en
déterminés par le statut de possesseur de la chose mais par les < propriétés (ou vient à se reconnaître le droit de disposer des choses. Or, << la circulation des
caractéristiques) de la chose à rendre tel ou tel service ou usage, il n'y a plus choses entre individus suppose certaines qualités du rapport de I'homme aux
que le marché pour introduire un principe de régulation. Qu'est-ce choses Ð (1991, p.225). Quelles sont-elles ? J'en identifie sept à la suite de
qu'apporte en particulier le marché ? Grégoire Madjarian.
(1) Faire reconnaître par autrui sa détention de la chose est la première
< Lq division du travail et le marché impliquent un contrôle permqnent, condition de l'échange. Robinson dsns son île ne peut s'instituer propriétaire
toujours plus étendu jusqu'à l'échelle de la planète, sur la gestion des <<
biens de production. Le marché n'est pas seulement le lieu de réparti-
tion des biens. Il devient aussi le lieu de répørtition des pouvoirs et des 193. Femand Braudel, Civilisation matérielle, économie et capitalisme, Armand Colin, Paris, 1979,
3 tomes.
onon er soclÉrÉ, vol-. 54, 20l I 260 261 onorr er soclÉtÉ, vol, 54, 20l I
