La sentenza Franzese e la sua applicazione giurisprudenziale negli anni 2002-2010

353 Pages·2010·2.74 MB·Italian

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SASSARI

Dottorato di ricerca in

Diritto ed economia dei sistemi produttivi

XXII Ciclo

La sentenza Franzese
e la sua applicazione
giurisprudenziale
negli anni 2002-2010

Tesi di dottorato presentata
dalla Dott.ssa Donatella Pianezzi

Direttore della Scuola: Relatore:
Chiar.mo Prof. Chiar.mo Prof.
Michele Comenale Pinto Gian Paolo Demuro
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INDICE

Parte I

Osservazioni introduttive in tema di nesso causale

CAPITOLO I

Gli orientamenti giurisprudenziali in tema di nesso causale
prima della sentenza delle Sezioni Unite

1. La prova del nesso causale tra probabilità e certezza : “la
coscienza del dito di Dio spesso scompare dal cuore dell’uomo” pag. 8
2. La colpa professionale del medico: dall’atteggiamento di
indulgenza a quello di rigore pag. 10
3. L’accertamento causale: la vaporizzazione del nesso nei
reati omissivi impropri pag. 12
4. L’art. 40 c.p. e la sussunzione sotto leggi scientifiche
pag. 15
5. La causalità omissiva come causalità normativo – ipotetica
e il criterio delle “serie ed apprezzabili probabilità di successo” pag. 18
6. L’introduzione del paradigma dell’aumento del rischio
pag. 28
7. Le critiche all’orientamento delle “serie ed apprezzabili
probabilità di successo” pag. 31
8. L’orientamento della “certezza”: decisioni precedenti il
2000 pag. 34
9. Le tre sentenze Battisti del 2000 pag. 38
10. L’applicazione del criterio della “certezza” nella
giurisprudenza di legittimità e di merito post 2000 pag. 45
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Economia dei Sistemi Produttivi – Università degli Studi di Sassari
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Parte II

L’intervento delle Sezioni Unite

CAPITOLO I

Analisi della sentenza Franzese

1. La frattura giurisprudenziale in tema di nesso causale nei
reati omissivi impropri pag. 50
2. Gli argomenti a sostegno dell’orientamento
giurisprudenziale della “certezza” pag. 52
3. Segue: i profili problematici di tale orientamento pag. 54
4. Un’anticipazione della sentenza Franzese: la sentenza
Orlando pag. 59
5. La sentenza Franzese: ruolo storico pag. 66
6. Segue: il fatto storico oggetto della sentenza pag. 67
7. La “pars destruens” della sentenza Franzese pag. 69
8. L’accoglimento della teoria condizionalistica e il ripudio del
criterio dell’aumento del rischio pag. 72
9. L’accertamento processuale del nesso causale: alto grado di
credibilità razionale e certezza processuale pag. 76
10. L’esclusione di fattori causali alternativi e il problema della
frequenza delle leggi scientifiche di copertura pag. 80
11. L’assenza di leggi scientifiche e il ruolo delle massime
d’esperienza pag. 85
12. L’evento hic, nunc et quomodo pag. 88
13. La regola dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio” pag. 90

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CAPITOLO II

Valutazioni della dottrina sulla pronuncia delle Sezioni Unite

1. Cenni introduttivi pag. 94
2. Le critiche all’analisi del fatto storico della Franzese
pag. 95
3. Le critiche ai principi di diritto enunciati dalle Sezioni
Unite: il ricorso al paradigma condizionalistico pag. 101
4. Segue: i criteri di frequenza medio – bassi pag. 103
5. Segue: l’impossibilità di escludere i fattori causali
alternativi nelle fattispecie omissive pag. 108
6. Segue: il ricorso alle massime d’esperienza pag. 113
7. I pregi della sentenza Franzese pag. 114

Parte III

La giurisprudenza di legittimità e di merito successiva alla
Franzese

CAPITOLO I

Osservazioni generali
1. Introduzione alla problematica pag. 117
2. Brevi osservazioni in ordine alle sentenze sull’amianto
successive alla Franzese pag. 118

CAPITOLO II

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Le sentenze che si uniformano ai principi di diritto sanciti
dalle Sezioni Unite
1. I primi esempi di conformità alle Sezioni Unite pag. 123
2. Le sentenze del 2004 in linea con la Franzese pag. 127
3. Le sentenze conformi datate 2005 pag. 135
4. La conformità alla Franzese nel 2006 pag. 141
5. Un’interessante pronuncia di merito: il caso Soro pag. 150
6. Ancora sentenze in linea con le statuizioni delle S.U.
pag. 152
7. Evoluzione nell’approfondimento della Franzese pag. 159
8. I casi più interessanti del 2009 pag. 168
9. Le sentenze più recenti pag. 174

CAPITOLO III

Le sentenze di merito annullate dalla Cassazione per
violazione della Franzese
1. I primi interventi della Cassazione per sanzionare il
mancato rispetto della Franzese pag. 178
2. Altre pronunce di annullamento datate 2005 pag.184
3. Le sentenze annullate nel corso del 2006 pag. 191
4. Le pronunce di annullamento del 2007 pag. 198
5. Le più interessanti sentenze del 2008 pag. 205
6. Ancora interventi di annullamento da parte dei giudici di
legittimità pag. 209
7. Le sentenze più recenti pag. 214

CAPITOLO IV

Le sentenze che si discostano dai parametri delle Sezioni Unite
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1. Le sentenze Amato e Albissini: causalità ex ante e causalità
ex post pag. 219
2. La sentenza Marinari e il caso Loi: il ricorso alle massime
d’esperienza pag. 225
3. Altre pronunce discutibile datate 2003 pag. 228
4. La sentenza Guida e la sentenza Ferrari: l’ossequio
meramente formale alle Sezioni Unite pag. 232
5. L’impossibilità di valutare la conformità alla Franzese: la
sentenza Verri e il caso Tranquilli pag. 238
6. Sentenze che si allontanano da alcuni parametri della
Franzese pag. 241
7. Ancora due esempi di violazione sostanziale della Franzese:
le sentenze Petramala e Ciardini pag. 250
8. Le sentenze del 2007 difformi o poco motivate pag. 254
9. La sentenza Izzo pag. 261
10. Le sentenze più recenti che violano lo spirito della Franzese
pag. 263

CONCLUSIONI pag. 268

Glossario medico pag. 270
Abbreviazioni principali pag. 305
Bibliografia pag. 306

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“Nessuno, per principio assoluto di diritto penale,
nessuno può essere punito per un evento
del quale non sia stato cagione…
La essenza del delitto sta nella causa della morte,
non nella morte, né nella colpa.”
Francesco Carrara

“Non ci sono discipline
né rami del sapere o piuttosto di indagine:
ci sono soltanto problemi
e l’esigenza di risolverli”.

Karl Popper

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PARTE I

Osservazioni introduttive in tema di nesso causale

CAPITOLO I

Gli orientamenti giurisprudenziali in tema di nesso causale prima
della sentenza delle Sezioni Unite

1. La prova del nesso causale tra probabilità e certezza :“la coscienza
del dito di Dio spesso scompare dal cuore dell’uomo”
Il grande maestro Francesco Carrara sosteneva che la massima <in dubio
pro reo>, sancita in tutti i codici e venerata dai giuristi di ogni epoca, fosse
espressione di una di quelle verità scolpite nel cuore dell’uomo direttamente dal
dito di Dio1. Nonostante ciò, spesso tale coscienza divina scompare e, seppur in
modo esplicito nessuno abbia mai messo in dubbio la portata di tale principio,
nella pratica ci sono dei casi in cui ciò è avvenuto. A titolo di esempio Carrara
richiama il celebre episodio di una levatrice accusata e condannata per omicidio
colposo2. Nella sentenza di merito si sosteneva che l’imputata fosse in colpa per
non aver avvertito immediatamente il chirurgo pur trovandosi di fronte ad un
parto complicato, assumendosi così delle funzioni a lei vietate. Inoltre si
sosteneva che “se un esperto fosse stato tempestivamente chiamato”, la vita della
partoriente sarebbe, “con molta probabilità, stata salvata”. La sentenza di
condanna, poi annullata senza rinvio dalla Cassazione, si basava dunque sul fatto
che la levatrice era stata causa probabile di quella morte, pur non essendovi
alcuna certezza in proposito.

1 F. Carrara, “Opuscoli di diritto criminale”, 6° ed., III, Firenze, 1910, pag. 53 ss.
2 F. D’Alessandro, “La certezza del nesso causale: la lezione antica di Carrara e la lezione
moderna della Corte di Cassazione sull’oltre ogni ragionevole dubbio. Nota a Cass. Pen., IV, 25
settembre 2001 (16 gennaio 2002), n. 1585, imp. Sgarbi e a Cass. Pen., IV, 25 settembre 2001 (13
febbraio 2002), n. 1652, imp. Covili”, in Riv. It. dir. e proc. pen., 2002, pag. 737 – 757.
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E’ passato tanto tempo da quella sentenza, fiumi di inchiostro sono stati
scritti da giuristi appassionati e colti giudici, ma ancora oggi il tema della prova
del nesso causale suscita interesse e vivi dibattiti. Ancora oggi si continua a
disquisire di probabilità e certezza, di tutela delle vittime e garanzie per
l’imputato, degli scopi preventivo – repressivi del diritto penale e del diritto
penale come extrema ratio.
Un punto importante in questo eterno dibattito è stato segnato dalla
pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione Penale del 20023, ormai
conosciuta dagli operatori del diritto come “sentenza Franzese”, riguardante un
caso di responsabilità penale medica. Come emergeva già nel caso riportato dal
Carrara, è proprio questo il settore in cui sono emersi i contrasti dottrinali e
giurisprudenziali più evidenti, in cui dunque il contrasto tra probabilità e certezza
nell’accertamento del nesso causale nei reati omissivi ha dato luogo a quelle
divisioni all’interno della Sezione IV della Corte di Cassazione che hanno poi
portato all’intervento delle Sezioni Unite.
E’ bene peraltro sottolineare fin d’ora che la sentenza Franzese non ha
comunque chiuso il capitolo “nesso causale”, non ha cioè posto un punto
definitivo sulla questione. Negli ultimi anni, per esempio, non sono mancati
contributi dottrinali particolarmente critici rispetto ad alcuni specifici punti della
pronuncia. La giurisprudenza di merito e di legittimità ha invece mostrato di
adeguarsi in modo quasi uniforme e pedissequo alla Franzese: scorrendo i testi
delle sentenze degli ultimi anni si può notare che i giudici, trovandosi di fronte
alla questione causale, operano sempre un richiamo a quanto sancito dalle Sezioni
Unite. Tuttavia tale richiamo si traduce spesso in un rispetto puramente formale,
poiché tali principi vengono sistematicamente violati nella loro applicazione
pratica. E’ proprio questo l’aspetto più interessante ed attuale della questione,
quello su cui mi soffermerò quindi con particolare attenzione in questo studio.

3 Cass. Pen., S.U., ud. 10.7.2002, dep. 11.9.2002, n. 30328, Franzese, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
2002, pag. 1133- 1144.
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2. La colpa professionale del medico: dall’atteggiamento di
indulgenza a quello di rigore.
Per inquadrare al meglio il problema dell’accertamento causale nella
responsabilità medica non si può prescindere da una valutazione dell’evoluzione
subita da tale disciplina nel corso degli anni.
Si può partire dalla constatazione che, all’indomani dell’entrata in vigore
del Codice Rocco, si era sviluppato e consolidato un orientamento dottrinario e
giurisprudenziale alquanto indulgente nella valutazione della responsabilità del
medico4. Si riteneva infatti che, in tema di colpa professionale del sanitario, i
concetti di imperizia, negligenza ed imprudenza, andassero valutati secondo
criteri del tutto particolari5, per il frequente insorgere del rischio e del fortuito. Si
adottava dunque un metro di giudizio improntato a larghezza di vedute e
comprensione, e ciò sul presupposto che la scienza medica non determina in
ordine allo stesso male un criterio tassativo di cura e considerato che, nell’arte
medica, l’esame di apprezzamento è sempre possibile6. Tali peculiarità portavano
la giurisprudenza a ritenere rilevante, ai fini della responsabilità penale, solo la
colpa grossolana, individuabile in quelle condotte totalmente incompatibili col
minimo di cultura ed esperienza che deve legittimamente attendersi da chi sia
abilitato alla professione medica7. Nei primi anni Settanta, per supportare
giuridicamente il peso di tali tesi si optò per il ricorso all’art. 2236 del Codice
Civile: in base a tale norma, in caso di prestazioni che implichino la soluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde solo in caso
di dolo o colpa grave. D’altro canto la colpa grave veniva riscontrata solo in caso
di errore inescusabile, che trovava origine o nella mancata applicazione delle
cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel
minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali
adoperati nell’atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter adoperare

4 A. Crespi, “Medico – chirurgo”, in Dig. Disc. Pen., VII, 1993, pag. 591 e ss.
5 Cass. Pen., IV, 4 maggio 1965, Nani, in Giust. Pen., II, 1966, pag. 498 – 499; Cass. Pen., II, 17
ottobre 1952, Bussola, in Riv. pen., II, pag. 189-190 e in Giust. Pen., 1953, II, pag. 503 e ss, con
nota di E. Battaglini, “La colpa professionale dei sanitari”.
6 Cass. Pen., IV, 6 marzo 1967, Izzo, in Giust. Pen., 1967, II, pag. 1158 – 1159.
7 Cass. Pen., IV, 4 febbraio 1972, Del Vecchio, in Cass. Pen., 1973, pag. 538 - 546.
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