la prueba del ADN en el proceso penal español

613 Pages·2015·5.44 MB·Spanish

TESIS DOCTORAL

CIENCIA Y PROCESO: LA PRUEBA DEL
ADN EN EL PROCESO PENAL
ESPAÑOL

Autor:
Juan Manuel Alcoceba Gil

Directoras:
Helena Soleto Muñoz y Amaya Arnaiz Serrano

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL, PROCESAL E HISTORIA DEL
DERECHO

Getafe, Diciembre de 2015
2
TESIS DOCTORAL

Ciencia y proceso: la prueba de ADN en el proceso penal
español

Autor: Juan Manuel Alcoceba Gil

Directoras: Helena Soleto Muñoz y Amaya Arnaiz Serrano

Firma del Tribunal Calificador:

Firma
Presidente: Víctor Moreno Catena

Vocal: José Francisco Etxeberria Guridi

Secretario: Ignacio Colomer Hernández

Calificación:

Getafe,19 de Enero de 2016
3
4
ÍNDICE
ÍNDICE 5
ABREVIATURAS 10
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
CIENCIA Y PROCESO JUDICIAL
1. ¿Por qué resulta la ciencia tan fiable para el derecho? 23
1.1. El mito de la ciencia 24
1.2. Derecho, ciencia y razón, un antiguo vínculo de raíces modernas. 30
1.2.1. La razón, madre de la ciencia y el derecho modernos 30
1.2.2. El empirismo, padre de la ciencia y el derecho modernos 35
a) La Ilustración y el imperio de los hechos 35
b) La jurisdicción como cuestión lógica 38
c) El derecho penal como ciencia factual 46
1.3. El derecho y la ciencia son parientes lejanos 49
2. El juez y el científico 51
2.1. La verdad como referente 54
2.1.1. La concepción persuasiva, el constructivismo y la negación de la verdad 56
a. La concepción persuasiva de la prueba 56
b. El constructivismo social 62
c. La negación de la verdad 66
2.1.2. El cognoscitivismo, el objetivismo crítico y la verdad como ideal 67
a) El cognoscitivismo 67
b) El objetivismo crítico 70
c) La verdad como ideal 74
2.2. La lógica y la experiencia como método 89
2.2.1. Diferencias entre el juez y el científico 93
2.2.2. Ni tanto, ni tan poco 95
3. La sociedad y la ciencia 96
4. La prueba científica: Nexo entre ciencia y proceso 99
5. La cientificidad de la prueba 101
5.1. Los diferentes modelos de conocimiento científico 102
5.1.1. Los orígenes de la ciencia 102
5.1.2. La “ciencia” en la Modernidad 104
5
5.1.3. El giro lingüístico y su influencia en la noción de “ciencia” del positivismo lógico 106
5.2.4. Reacciones a la corriente ortodoxa 111
5.2.5. Kuhn. Las revoluciones científicas/ el giro historicista 112
5.2. La necesidad de un modelo jurídico de ciencia 114
5.2.1. La doctrina y el modelo jurídico de ciencia 116
5.2.2. El legislador y el modelo jurídico de ciencia 117
5.3. El estándar Daubert 122
5.3.1. La corroborabilidad empírica y falseabilidad de la teoría científica 123
5.3.2. La determinación del porcentaje de error relativo a la técnica empleada 128
a) La prueba científica como probabilidad 130
b) La calidad del método científico 131
5.3.3. La existencia de un control ejercido por otros expertos: peer review 133
5.3.4. La existencia de consenso general de la comunidad científica 134
5.3.5. La relevancia directa de la prueba respecto de los hechos en el caso concreto 134

CAPÍTULO II
ADN Y PROCESO PENAL
1. ¿Por qué el ADN? 137
1.1. Qué es el ADN 139
2. Consideraciones generales sobre el uso forense del ADN 144
3. Marco jurídico del ADN como medio de investigación 149
3.1. Ámbito normativo y reserva de ley 149
3.1.1. Evolución de la normativa en materia de ADN 151
3.1.2. La LO 10/2007 como marco legal 156
3.1.3. Iniciativas legislativas posteriores a la LO 10/2007 157
3.1.4. Estado actual de la cuestión 161
3.2. Principio de proporcionalidad 162
3.2.1. El juicio de proporcionalidad 162
3.2.2. Garantías de proporcionalidad contenidas en el ordenamiento español 165
3.3. Régimen general de protección de datos 167
4. Tratamiento procesal del ADN como prueba 175
4.1. El medio de prueba 175
4.1.1. El medio de prueba 180
4.1.2. Los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales 184
4.1.3. Prueba documental o prueba pericial: estado actual de la cuestión 193
4.1.4. Evolución del tratamiento de la prueba científica 197
4.2. Uso de medios de prueba científicos 198
4.3. La valoración de la prueba de ADN 200
6
4.4. Reflexión crítica sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de la prueba de ADN 205
4.4.1. Argumentos favorables al medio de prueba documental 206
4.4.2. Argumentos contrarios a la instrumentalización documental 209

CAPÍTULO III
LA TOMA DE MUESTRAS
1. La recogida de vestigios biológicos 221
1.1. Procedencia de la recogida de muestras 222
1.1.1. La inexistencia de normativa especifica 222
1.1.2. La gravedad del delito como criterio jurisprudencial 224
1.1.3. El catálogo de delitos susceptibles de toma de muestras de ADN para registro en la base de
datos policial elaborado por la CNUFADN 226
1.1.4. Procedencia de la recogida de muestras en virtud de la utilidad para la causa 229
a) Procedencia de la recogida de muestras y conducta típica del delito investigado 232
b) Procedencia de la recogida de muestras y circunstancias específicas del caso 234
1.2. Sujetos legitimados 236
1.2.1. La policía judicial 236
1.2.2. El Juez de Instrucción 248
1.2.3. El Ministerio Fiscal 250
1.2.4. Terceras personas 253
2. La toma de muestras biológicas indubitadas 255
2.1 Derechos fundamentales en juego 257
2.2. Toma de muestras del sospechoso, detenido, investigado o encausado 266
2.2.1. La coacción física 271
2.2.4. El caso de Reino Unido y la toma masiva de muestras 282
2.2. Toma de muestras biológicas de la víctima 287
2.2.1. La ambivalencia de la regulación vigente 288
a) La prevalencia de los derechos de la víctima 289
b) El sometimiento coactivo de la víctima como posibilidad 291
2.2.2. El Estatuto Jurídico de la víctima como marco jurídico de referencia 292
a) Participación de la víctima en la investigación penal. 296
b) La protección de la víctima en la investigación penal 296
c) La protección del derecho a la intimidad de la víctima. 298
2.3. Toma de muestras biológicas de terceros 301
2.3.1. Toma de muestras de familiares en sustitución del sospechoso. 302
2.3.2. Toma masiva de muestras 307
2.3.3. Los límites del consentimiento del tercero en la toma de la muestra 319
2.4. Toma de muestras biológicas de menores 320
7
2.4.1. La toma de muestras en menores con edades entre los 14 y 18 años 321
a) Toma de muestras sobre el cuerpo del menor 323
b) Recogida de vestigios biológicos en procesos contra menores 329
2.4.2. La toma de muestras a menores de 14 años 332
a) Condiciones de posibilidad para la toma de muestras a menores de 14 años 334
b) Garantías en la toma de muestras de menores de 14 años 337

CAPITULO IV
PROCESAMIENTO DE LAS MUESTRAS Y TRATAMIENTO DEL PERFIL
GENÉTICO
1. Medidas de aseguramiento en la recogida, cadena de custodia y conservación de la muestra 342
1.1. Medidas científico-técnicas de aseguramiento durante la recogida y tratamiento de la muestra
344
1.1.2. El papel de la CNUFADN en la regulación científico-técnica sobre toma de muestras 347
1.1.3. El papel de las asociaciones científicas en la regulación científico-técnica sobre la toma de
muestras 350
1.1.4. El papel de las instituciones oficiales en la regulación científico-técnica sobre la toma de
muestras 353
1.1.5. Las medidas científico-técnicas a adoptar para la toma de muestras 354
1.2. La cadena de custodia 361
1.2.1. Concepto y contenido de la cadena de custodia 361
1.2.2. La ausencia de regulación de rango legal 363
1.2.3. Tratamiento Jurisprudencial de la cadena de custodia 369
2. El análisis de las muestras 375
2.1. Derechos fundamentales en juego 375
2.2. Competencia para realizar el análisis 393
2.2.1. La confusión entre toma y análisis de muestras 393
2.2.2. La exigencia de consentimiento o intervención judicial en su defecto 397
2.3. Aspectos técnicos del análisis genético 402
2.3.1. El sistema de acreditación de laboratorios 402
3. El perfil genético 409
3.1. El objeto de análisis 409
3.1.2. La huella genética 414
3.1.3. La importancia de la estandarización de los marcadores STR 415
3.2. Definición de dato y perfil genético 419
3.3. El ADN codificante y no codificante 423
3.2.1. Concepto de ADN codificante y no codificante 423
3.2.2. La concepción jurídico-mítica del ADN no codificante 430
8
3.2.4. Referencias al ADN no codificante en la legislación 431
3.2.3. Equiparación entre la huella genética y la huella dactilar 438
4. Inclusión del perfil y búsqueda en la base de datos 456
4.1 Derechos fundamentales afectados 456
4.1.1. La proporcionalidad de la medida 460
4.1.2. El presupuesto habilitante de la medida 473
4.2. La base de datos nacional de ADN 476
4.2.1. Antecedentes legislativos 476
4.2.2. Marco jurídico en materia de Protección de Datos 481
4.2.3. Régimen institucional de la base de datos 484
4.3. Perfiles inscribibles en la base de datos 487
4.3.1. Delimitación objetiva 488
4.3.2. Delimitación subjetiva 499
c) Las personas absueltas o no condenadas 513
d) Los perfiles de menores 519
4.4. La búsqueda en la base de datos 530
4.4.1. El acceso a la base 533
4.4.2. La búsqueda de familiares 537
4.4.3. Los derechos de acceso y cancelación del perfil 539
5. La cesión del perfil genético 545
5.1. La cesión de los datos genéticos 546
5.2. Las bases de datos internacionales 547
a) Evolución de la cooperación internacional 547
b) Cooperación en el marco de la UE 549
c) La base de datos Pasarela de Interpol 553
d) El Sistema de acceso a los ficheros nacionales de ADN por los Estados miembros de la UE
555
5.2.2. Breve reflexión sobre la heterogeneidad de derechos de los ciudadanos como el mayor
problema de la cesión de datos genéticos 557
CONCLUSIONES 560
BIBLIOGRAFÍA 581

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ABREVIATURAS
AAVV Autores varios
ADN Ácido DesoxirriboNucleico
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AP Audiencia Provincial
apdo. Apartado
ATC Auto del Tribunal Constitucional
art. (arts.) artículo(s)
BGH Tribunal Supremo Federal Alemán
BOE Boletín Oficial del Estado
BVerfG Tribunal Constitucional Federal
CE Constitución Española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
cfr. confer (véase, comprúebese)
CJPO Criminal Justice and Public Order Act
CNUFADN Comisión Nacional para el uso forense del ADN
CODIS Combined DNA Index System
Coord. Coordinador
DA Disposición Adicional
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CP Código Penal
Dir. Director
EE.UU Estados Unidos
EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
ENCODE ENCyclopedia Of DNA Elements
ENFSI European Network of Forensic Science Institute
ESS European Standard Set
ex según
GJB Grupo Jurídico Bioético
GHEP-ISFG Grupo de Habla Española y Portuguesa
íbid ibídem (en el mismo lugar)
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