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Universitá degli Studi Suor Orsola Benincasa
Facoltá di Giurisprudenza
LEZIONI MAGISTRALI
Collana diretta da Francesco De Sanctis e Franco Fichera
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Con il contributo dell'Associazrone
Amici di Suor Orsola
per la Promozione degli Studi Giuridici
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r. Giusto quarant'anni faJosef Esser, in
r¡n memorabile saggio che coniugava mira-
bilmente sottili competenze tecniche sPa-
zianti sull'intero spettro del diritto - dal civi-
le al costituzionale, dall'amministrativo al
penale - con una rara capacitá di porre il
tema del fondamento nei sistemi giuridici di
ciuil law, affrontava la spinosa questione del-
la natura e del ruolo del diritto giurispru-
denzialer. Nel titolo del saggio, contenuto
nel volume collettaneo per il settantesimo
compleanno di Fritz von Hippel,ll Richterre-
cht veniva da Esser affiancato al Gerichtsge'
brauch e al Gattohnheitsrecht. Non a caso, giac-
@ Editoriale Scientifica srl giugno zooT
ché l'impostazione di Esser si puó conside-
Tutti i diritti sono risetztati
rare emblematica, al massimo livello,
rsBN: 978 - 88 - 95152 - 5z - 3
dell'intento diutilizzare fino in fondo le pos- memo in difficoltá dal prepotente emergere
sibilid evolutive aperte dai concetti elabora- dalle c«rrenti antilogicistiche dell'argomen-
ti dalla dogmatica giuridica tradizionale, che tarlt¡¡tc giuridica - da Toulmin a Viehweg, a
in quel momento riconosceva come fonti di Perelman - dalla riabilitazione della "ragion
diritto, nei sistemi di ciail law, soltanto il prstit:ir"e dalle proposte dell'ermeneutica
diritto legale da un lato e il diritto consuetu- gluriclica, il diritto giurisprudenziale üene
dinario dall'altro2; e ció proprio con il fine vlñk, csclusivame¡te come fonte materiale
di individuare nuovi compiti e nuove tñn non come fonte formale di diritto; cosic-
responsabilitá nella comprensione del rin- ché I'trnica üa attraverso cui, nell'area cultu-
novarsi quotidiano del diritto. rule lcdcsca, si riesce a giustificare il difficile
Ineütabilmente oggi, a quarant'anni di pturnaggio da una serie di norme singole di
distanza da quel saggio fondamentale, il origirre giudiziale indiuid,uali a norme di
tema della giurisprudenza corlre fonte di f¡ttlrttere e portata gentralz, dotate di forza
diritto viene posto in modi e con approcci vint:«¡lante per successiü giudizi su casi ana-
completamente diversi: ed il nostro discorso loglri, é quella del diritto consuetudinarioZ
di oggi mira anzitutto a dar conto del rile- Qrrcst'estensione della categoria di consuetu-
vante percorso che in parallelo alle trasfor- rline giudiziaria consente in sostanza di rico-
mazioni reali del diritto é stato compiuto in noscere alla giurisprudenza la dignitá di fon-
tema di dottrina delle fonti dalla teoria giu- Ic del diritto. Era stato Saügny per primo a
ridica contemporanea. t:r¡nsiderare i precedenti come diritto con-
Tra la fine degli anni Cinquanta e i pri- suetudinario e come momento del diritto
mi anni Sessanta del secolo scorso, in un con- scientifico: e all'interno della cultura giuridi-
testo in cui il giuspositivismo mantiene anco- «:a tedesca giocano un ruolo assai importan-
ra una posizione molto influente, pur se lc, tra Otto e Novecento, l'influsso della
Scuola storica del diritto e l'idea che il dirit- fe dal presupposto della sua giuridicitá e del-
to entra a far parte e si afferma nella vita del- lr ¡ue obbligatorietá.
la comunitá essenzialmente attraverso la pra- dunque, la tesi prevalente nella
Qttesta,
tica dei giuristi. Un'idea che tuttavia in quel- dotffilra giuridica tedesca degli anni Sessan-
la cultura non üene mai disgiunta dalla H del Novecento4 , rispetto alla quale I'acu-
consapevolezza di quanto sia rilevante la b analisi di Esser giustamente obiettava che
responsabilitá del giudice nell'adempimen- Iteutoriti del diritto di origine giudiziale
to, nel quadro dello Stato di diritto, del suo non ¡i ¡ruó far discendere da un fondamen-
compito istituzionale. In altre parole, alla te di natura consuetudinaria, ma piuttosto
giurisdizione é affidato un processo istituzio- tlellrt srra eÍIettiva gitxtezza e dalla capacitá
nalizzator e delle novitá giuridiche in trodo tte dl e,qsere conforme al "conüncimento giuri-
per üa giurispruder.ziale; processo che si rea- dleo vivente"S. Pur appartenendo a pieno
Iizza atúaverso le due üe dell'uso giudizi,ale e tltolt¡ alla migliore dottrina e alla piü agguer-
del diritto consuetudinario giudiziale, dove l'uso rltu cl«rgmatica giuridica, Esser coglie insom-
giudiziale rappresenta un momento inferio- ntH llerf-ettamente come la üa del diritto
re, perché meno stabile ed evoluto, del dirit- G:o¡tsttetudinario altro non sia che un
to consuetudinario. Insomma nel c.d. caso di ¡nasclreramento ideologico - basato non a
ususfori, quando cioé la giurispmdenza giun- {r¡r§o su un'idea ampiamente diffusa, fin dal-
ge a possedere requisiti di durata e di stabi- tn Scuc¡la storica del diritto, nella cultura giu-
litá tali da condurre ad un uso generalizzato, riclic:a tedesca - con la funzione di occultare
costante ed uniforme di una sua determinata It¡ta c«rnclusione che in quel momento stori-
opinione, essa si tramuta in diritto consuetu- ('o non si puó ancora esplicitamente ricono-
dinario giudiziale, ed in quanto tale é da il(:cre, e cioé la natura di fonte di diritto tout
applicarsi come soluzione üncolante, aparti- t:¡ n t,r' I del Richterrecht.
Non soltanto: lo stesso Esser coglieva élrltto e nell'adempimento del suo compito
perfettamente come, in quella tesi del dirit- l:tltuzittnale. Fino a prova contraria, nei
to giudiziale come diritto consuetudinario, thtemi di ciuil law i tribttnali sono piena-
un inconveniente non banale e non secon- mÉtlte liberi nell'interpretare ogni enun-
dario fosse rappresentato dalla cristallizza- €leto gitrridico ed ogni caso analogo in
zione del diritto e della giurisprudenza che moflo diverso, ed una giurisprudenza che
tale tesi portava inevitabilmente con sé - Ia Eoclific:hi I'opinibne fino a quel momento
formazione di precedenti attraverso la via dtl¡r¡ittttnte deve essere in qualsiasi momen-
del diritto consuetudinario richiede un tc, nnrnressas. Il diritto del giudice é sem-
periodo di tempo lungo - e come ne venis- pre, in «r¡¡ni sua decisione, in action, in un
se di conseguenza preclusa, o comunque dlvenilr: continuo che mal sopporta di esse-
sconsigliata, quell'innovazione che é invece fe "tr«¡¡tgelato" nei lunghi tempi di incuba-
funzionalmente essenziale alla stessa strut- ,lt¡ltt' necessari per produrre diritto con-
tura di fondo del diritto, alla sua credibilitá Étlettttlinario.
e autoritáo. Quando ci si muove sul terreno
dell'interpretazione del giudice, pur sotto- '¿. Ma un'altra e diversa via, nello stesso
lineando la rilevanza, per il consolidamen- periorlo che stiamo considerando e che in
to e la certezza del diritto, della continuitá It¡¡liu vedeva la solitaria riflessione di Gino
e della permanenza di quest'ultimo nel tio¡'la attorno al valore del precedente giu-
tempo - segno di una tradizione giurispru- rliziitriofl, veniva percorsa per riconoscere
denziale rilevante per la saldezza dell'orga- rr rst an zialmente alla giurisprude nza la natu-
nizzazione giuridicaT - é essenziale ribadire r'¡r rli fbnte del diritto. Una via che puntava
nel contempo la libertá e I'autoresponsabi- ittvt:ce sulla forza istituzionalizzante della
litá del giudice nella comprensione del girrrisclizione, essenziale in un sistema giuri
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dico süluppato, e fondamentalmente basata te della prassi giudiziaria, ed é
sul üncolo al precedente. pf€eho c«rmpito di una metodologia
Il principale protagonista di quest'ulte- ehe intenda comprendere corret-
riore svolta teorica é Martin Kriele, che nel ln quale modo funzioni l'interpre-
r967 pubblicava un saggio denso e innovati- gltrdiziale della legge non tralasciare
vo, Theorie der Rechtsgattinnung entwi,chelt am eBr¡rtteristica durevole della pratica
Problem der Vtrfassungsinterpretationro . Il cuore dlrltto, $razio-alla quale il diritto di oggi
del saggio sta nel rilievo che ormai, anche thae glurtificato riferendosi alle soluzioni
nei sistemi di ciuil law, é tale I'influenza di &l
Pa:rato.
fatto dei precedenti nell'orientare l'inter- Infhtti il giurista che non rispetti tale
pretazione e la decisione giudiziale, che si 3E5ola, sia pure non scritta, della prassi giu-
puó tranquillamente parlare di una loro ddlen, rischierá, come tale, d'esser messo
"vincolativitá presuntiva" r, fuorl gioco: se un awocato non tiene conto
.
In effetti, é agevole constatare come dcll'orientamento precedente della giuri-
nella realtá effettiva della prassi giuridica, lPru(lenza, ben difficilmente potrá avere
cioé nel momento dell'interprefazione e del- iLlccosso e comunque ne risponderá ai pro-
l'applicazione del diritto, si muova dai pre- pri clienti; le decisioni di un giudice o di un
cedenti, e da essi ci si allontani solo se sussi- trlbtrnale che trascurino precedenti essen-
stono buone ragioni per farlo. Con immagi- ul¿rli cli corti superiori potranno essere ogget-
ne suggestiva, nella sua prefazione a L'i,mpero to d'impugnazione e di reüsione, mentre un
d¿l diritto, Ronald Dworkin ha parlato a que- litnzionario pubblico che non consideri
sto proposito di urra "forza gravitazionale Itnp<lrtanti precedenti puó essere responsa-
delle decisioni precedenti".z. E questa una llilc per üolazione di doveri d'ufficio.
condizione non contingente, ma strutturale Si puó in definitiva riconoscere che
r4 l5
anche lá dove non sia attribuita una rilevan- la presunzione a favore del prece-
za formale ai precedenti, agli indirizzi giuri. ¡elleva in tal modo il giudice dall'one-
sprudenziali consolidati, questi ultimi eserci- dnnt¡vare in «rgni nuovo caso la verifica
tano di fatto una considerevole influenza lE "tenutal' della ratio decidendi, che vie-
sulle decisioni giudiziali, sull'attiütá legislati- ld ru¡unrere in questo contesto la tradi-
va, sulla stessa attivitá dei consociati nel loro dAade fitnzione della norma generale ed
insieme. Non per nulla le decisioni dei giu- ü€rttn, §i presuppone infatti che quella
dici, in particolare dei giudici di rango supe- É€aelu¡lt¡ne sia ''ttata esposta alla critica,
riore, sono invocate come elementi autore- ébltttrtu e alla fine trovata buona. Solo
voli tanto negli atti degli awocati quanto nel- al giudice si impongono argomenti
QÉCndo
le motivazioni delle sentenze, e sono tenute él forza tale da far cessare la presunzione a
in conto dalla dottrina. ftvore elel precedente, egli dovrá ripondera-
Ma come concretamente funziona, nel- ñE le t¡uestioni giá decise in precedeÍrza e
l'analisi di Kriele, questa presunzione di ün- rlprenclere quindi in esame il contesto effet-
colatiütá a favore del precedente? Se la que- tlvo tlcl caso specificor3 . Dove si puó osser-
stione sottoposta al giudice rientra in uno vEre in sede critica che il diritto non si trova
dei casi tipici in vista dei quali é stata forma- ptecostituito neppure nel "deposito" dei
ta la costruzione della ratio decidendi wilup- prer:edenti, ma deve essere di volta in volta
pata in sede giudiziale, egli potrá senz'altro nuovamente reperito e realizzato alla luce
servirsi di quest'ultima, senza l'onere di elellc n«¡ütá del caso singolo, dunque con un
ragionare sulla giustezza del risultato in quel rttl)porto sempre nuovo e rinnovato tra la
caso specifico, e comunque gli sará cosi t¡orrlra ed il fatto.
garantito di pervenire ad un risultato incon- Prendendo atto cosi a livello teorico
testabile. Awalendosi di una soluzione speri- clrr: ormai nella realtá giuridica europeo-
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continentale i precedenti venivano ad avere lA ncrme appunto di quella aincolatiuitá
un'importanza pressoché simile a quella del- dei precedenti che li portava ad
l'ambito angloamericano, l'impostazione di 'ül¡re non piü assolutamente üncolanti
Kriele, mentre registrava l'innegabile evolu- §¡na LIR tcmpo nei sistemi di common law, e
zione dei sistemi giuridici di ciuil lawr4, ne 3 flttc, §empre piü influenti nei sistemi di
rninimizzava, in nome di una piü puntuale Ml law, Una convergenza ed un awicina-
adesione alla realtá della prassi giuridica, le üEtnto grazie ai'{luali per un verso gli atti
differenze rispetto a quelli di common law e §plleativi del diritto codificato acquistano
cosi sanciva la fine della tesi metodologica Bñl vulenza creativa di diritto, mentre per
precedentemente dominante, di un modo SErei vers«r I'adesione al precedente diritto
gerarchico di intendere il processo di repe- él ereazi«rne giudiziale non ne preclude lo
rimento del diritto, secondo il quale il dirit- flluppo ulteriore. Il fatto é - e qui si va al
to giudiziale non poteva che avere natura euore di questa convergenza di sistemi - che
appendicolare e secondaria rispetto al dirit- ll gludizi«r comparativo tra i due casi che il
to d'origine legislativa. D'altra parte, a que- glttdlct: prende in esame, il precedente e
sta importante "rottura" teorica della tradi- §Hello t:he egli deve risolvere, implica sem-
zione dottrinale dominante in tema di fon- irspetti di comparazione, di ponderazio-
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tirs, grazie alla quale ci si orientava verso una ne vitlutativa che soppesi analogie e specifi-
piü realistica collaborazione e "suddiüsione elt¡l tlt:lle decisioni e delle soluzioni. La com-
del lavoro" di produrre diritto tra potere pttt'Hzi«lne investe, per essere piü precisi, la
legislativo e potere decisionale del giudice, coiltciclenza del punto di üsta che é ritenuto
faceva riscontro nei fatti una.convergerrza ,ell vr¡lta in volta essenziale'6. Quest'attiütá si
sempre piü marcata ed un sempre piü eü- ¡lttt¿t ¿tl centro del ruolo stesso dell'interpre-
dente awicinamento tra i due sistemi giuri- le, r'«¡nsiderato come mediatore insostituibi-
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le tra i modelli ordinatiü rappresentati dalle dcl precedenti, e dunque del passato,
regole e la loro interpretazione-applicazione sa che la sua decisione si proiet-
in situazioni concrete di conflitto che do- * aal fbturo e potrá essere a sua volta utiliz-
mandano di essere disciplinatetT. Solo dopo ¡§i eome nllovo precedente. É determina-
un attento confronto con i precedenti, Sne elel ¡rresente sulla base del passato, e
seguito da una convincente motivazione &nque clella fedeltá alla comunitá giuridica
contraria a seguirli, qualora li si ritenga non EÉdltnta dalla tradizione, ma che aspira a
pertinenti, é possibile allontanarsene, con pfolettnre il suo senso nel futuro. La singola
quello che la giurisprudenza anglosassone ñle¡rlnlrt di decisione diviene kantianamente
definisce come oaerruling, e dar luogo, con la ñB¡¡lnr¿r ¡¡enerale'8, e percid la responsabi-
nuova e diversa decisione, ad una nuova lltá elell'interprete si accresce, addossandosi
catena di precedenti. ll enrico dell'effetto della sua decisione. Da
Al di lá delle apparenze che conferisco- ur«rrnento la norma vale nel significato
QUel
no alle tesi di Kriele un alone di rottura rivo- É nella firrma arricchita ricer,rrti dalla giuri-
luzionaria in tema di fonti, f innovazione lpftldenza.
teorica da lui proposta si chiarisce allora
come tentativo di riadeguare la teoria alla g. L'accorciamento delle distanze tra gli
prassi giuridica, mantenendosi peró fedeli otclittamenti di ciui,l law e quelli di common
ad una caratteristica strutturale del diritto, lfltut\t t\¿ nascere alcuni problemi specifici in
che muove dal caso singolo ma deve andare un campo delicatissimo, anch'esso in forte
al di lá del caso singolo, che deve garantire Inovimento negli ultimi decenni, specie per
eguaglianza di trattamento, certezza del (lllirnto attiene ai rapporti tra legislazione e
diritto, continuitá e prevedibilitá delle deci- ru¡r¡rlicazione giudiziaria : il campo del dirit-
sioni. Nel decidere sul caso singolo sulla Io penalezo.
