ISSN 1306-2867 Basım Tarihi Ocak, 2017 – ANKARA, 3.000 Adet Sahibi Ankara Barosu adına ...

71 Pages·2017·10.44 MB·Turkish

ISSN 1306-2867
Basım Tarihi Ocak, 2017 – ANKARA, 3.000 Adet
Sahibi Ankara Barosu adına Başkan Avukat Hakan CANDURAN
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Ramiz Erinç SAĞKAN
Genel Yayın Yönetmeni Av. Taner ÜNLÜ
Grafik – Tasarım Ankara Barosu
Fotoğraflar Baro Arşiv, HG Arşiv
Kapak Fotoğrafı HG Arşiv
Basım Yeri YORUM MATBAACILIK
T: 0312 395 21 12 – 394 11 06 • F: 0312 394 11 09
[email protected] • www.yorummatbaa.com
Yönetim Yeri ABEM Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay / ANKARA
Dağıtım Ankara Barosu Bilgi Belge Merkezi
T: 0.312 416 72 37 • [email protected]
İletişim Adresi Ankara Barosu Başkanlığı
Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye / ANKARA
T: 0.312 416 72 00 • F: 0.312 309 22 37
www.ankarabarosu.org.tr
Yayın Alt Kurulu Av. Gönül APAYDIN, Av. Kemal ULUSOY,
Danışmanları Av. Burcu Otman TAŞDAN, Av. Serdar ÜLKÜ
Redaksiyon Birimi Stj. Av. Eda GİRGİN, Stj. Av. Ali Sait DOĞANAY,
Stj. Av. Akay Dorukhan ŞİMŞEK, Stj. Av. Alaz TARHAN
Yayın Alt Kurulu Stj. Av. Derya TECİM Stj. Av. Burak ÇOĞALAN
Stj. Av. Mine ÇETİNKAYA Stj. Av. Hatice Burcu AKAY
Stj. Av. Elif Seda BİRCAN Stj. Av. Emre Berkay KILIÇ
Stj. Av. Fatih TAŞDELEN Stj. Av. Akay Dorukhan ŞİMŞEK
Stj. Av. Zehra Zeynep TAŞDAN Stj. Av. Gizem ŞENER
Stj. Av. Nazif AYDIN Stj. Av. Mehmet Burak DEMİR
Stj. Av. Hülya ALTUN Stj. Av. Hasan ERÇELEBİ
Stj. Av. Mehmet ALKAN Stj. Av. Osman EMİR
Stj. Av. Merve AKPINAR Stj. Av. Ömer Faruk YAZMACI
Stj. Av. Rüya İNANIR Stj. Av. Merve AKPINAR
Stj. Av. Gülizar YILDIZ Stj. Av. Eda GİRGİN
Stj. Av. Murat YILDIZ Stj. Av. Alaz TARHAN
İletişim [email protected]
İÇİNDEKİLER
4 6 7 10
Önsöz İlksöz Anayasa Ruhu Yeni Anayasa
Av. Hakan CANDURAN Av. Taner ÜNLÜ Stj. Av. Zehra Zeynep TAŞTAN Stj. Av. Derya Tecim
Stj. Av. Arif Nazif AYDIN
15 18 24 27
Başkanlık Sistemi Üzerine Askerî Yargı Gerekli Mi? Anayasa Değişiklikleri ile Askeri Kanun mu Uygulama mı?
Stj. Av. Hülya ALTUN Stj. Av. Mehmet ALKAN Yargıda Yapılması Düşünülen Stj. Av. Merve AKPINAR
Düzenlemelere İlişkin Görüş
Stj. Av. Arif Nazif AYDIN
29 31 33 36
Tüm Kadınlarla, 6770 Sayılı Torba Kanunun İflâsın Ertelenmesi Kararı Bilirkişi Raporları
Tüm Kadınlar İçin Emeklilere Getirileri Hakkında Verilmesi Hâlinde İşçi Bilişim Suçlarında Delillerin
Stj. Av. Rüya İNANIR Stj. Av. Gülizar YILDIZ Alacaklarının Durumu Değerlendirilmesinde Sorunlar
Stj. Av. Murat YILDIZ Stj. Av. Burak ÇOĞALAN
2 Hukuk Gündemi | 2017/1
39 42 44 48
Tarihin Tozlu Sayfalarında Ankara’nın Sırrı - Vüs’at O. Bener Hoşgörü Üzerine Bodrum Katından Yaşama
Adalet Arayışı Stj Av. Emre Berkay KILIÇ Stj. Av. Akay Dorukhan ŞİMŞEK Yolculuk - Didem Madak
Stj. Av. Hatice Burcu AKAY Stj. Av. Gizem ŞENER
50 51 53 58
Ahlak ve Ahlak Üzerine Toplumsal Yozlaşma ve Uzlaşma Hayati İnanç ile Röportaj Yaşayacaklarım Yaşadıklarımın
Stj. Av. Mehmet Burak DEMİR Stj. Av. Hasan ERÇELEBİ Stj. Av. Akay Dorukhan ŞİMŞEK Güvencesinde
Stj. Av. Osman EMİR
60 64 66 67
Adliyeler ve Sarayları The Verdict, Karar The Rainmaker, Yağmurcu Hukuk ve Mizah
Stj. Av. Ömer Faruk YAZMACI Stj. Av. Merve AKPINAR Stj. Av. Merve AKPINAR Stj. Av. Eda GİRGİN
2017/1 | Hukuk Gündemi 3
Değerli Meslektaşlarım,
Ankara Barosu’nun stajyer avukatları
tarafından hazırlanan Hukuk Gündemi
Dergisi’nin yeni sayısıyla yine birlikteyiz.
Öncelikle, son günlerdeki, Türkiye
Cumhuriyeti’nin kurucusu Mustafa Kemal
Atatürk’e yönelik hakaret ve iftiralara değin-
meden geçmek istemiyorum. Tarihi gerçek-
lerle uzaktan yakından ilgisi bulunmayan,
hiçbir bilgi ve belgeye dayanmayan afaki
iddialar, Atatürk’ü değil, o iddia sahiple-
rini lekeler. Bu iftiraların, Mustafa Kemal
Atatürk’ün, Türk milletinin gönlündeki vaz-
geçilmez yerine zarar vermesinin mümkün
olmadığını bilmekteyiz. Yine de bu küstah
iftiracıların hak ettikleri cezalara çarptırıl-
malarını sağlamak amacıyla Ankara Barosu
olarak Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyu-
rusunda bulunduk. Yüce Atatürk’ün aziz
hatırasını korumayı en öncelikle görevimiz
kabul etmekteyiz.
Değerli Meslektaşlarım,
Atatürk’ün aziz hatırasına pervasızca sal-
dıranlar, aslında onun şahsını değil, kurucu
olduğu cumhuriyetin temel değerlerini laik
ve demokratik devlet ilkesini, çağdaş uygar-
lık hedefini karşılarına alıyorlar. Aklın ve bilimin yol göstericiliğinin karşısına, korku ile hurafelerin
hükümranlığını koymak istiyorlar.
Atatürk’ün aydınlık, çağdaş uygarlık yolu, hukukçu bilincinin de güçlü bir feneridir.
Değerli Meslektaşlarım,
Barolarımıza ve Barolar Birliğine, insan haklarını ve hukukun üstünlüğünü savunma görevi kanunla
verilmiştir. Kanun bize açıkça bu görevi vermemiş olsaydı bile insan hakları ve hukuk devletini savun-
mak ve topluma bu konuda öncülük etmek hukukçu ve özellikle avukat olmanın temel gereği, tarihsel
sorumluluğudur.
Şu anda kanunlaşarak Anayasa haline dönüşen 6771 sayılı Kanun metni, özgürlük ve demokrasi
yürüyüşünde esas aldığımız ve bizi çağdaş uygarlığa, Avrupalı bir demokrasi olmaya götürecek olan
“insan hakları ve hukukun üstünlüğü” değerlerinden uzaklaştırıyor.
Gerek Barolar Birliği gerek Ankara Barosu ve gerekse diğer Barolarımız olarak biz avukatlar, bu geriye
gidişe, insan hak ve hürriyetleri ile demokrasiyi savunmak üzere karşı çıktık.
Türkiye Barolar Birliğinin ve Ankara Barosunun bu süreçte; insan hak ve hürriyetleri ile demokrasiyi
savunma üzerinde şekillenen, anayasal bilgilenme hakkına dayalı çalışmaları gerçekten de takdire
şayandır. Olağanüstü Hal koşullarına, tüm devlet aygıtının evet lehine seferber edilmesine, hayır görü-
şünün ana akım medyada yer bulamamasına karşın, dünya görüşü ne olursa olsun, bu değişikliğe karşı
ihtar mahiyeti taşıyan “Yüksek Seçim Kurulunun gölge düşürdüğü sonuçlara” göre %49 oranındaki
“hayır” iradesinde, TBB ve Baroların çalışmalarının payı yadsınamaz.
Hepimizin haklı itirazlarına rağmen YSK, hukuka uygunluğunu hiçbir kesimin savunamadığı kararı
ile referandum sonuçları üzerine gölge düşürmüş ve Türkiye’deki Anayasa tartışması sonlanmamıştır.
Değerli Meslektaşlarım,
Yaklaşık bir yıl önce bir askeri darbe girişimi ile karşı karşıya kaldık. Bu darbe girişimini gerçekleştiren
karanlık suç odağı ile mücadele etme amacına hasredilen ancak devamında hukuksuzluklarla karak-
terize olan Olağanüstü Hal sürüyor. Hukuk, bir önceki dönemde bir intikam alma aracına dönmüştü.
Maalesef bu dönemde de tüm muhalifleri susturma, sindirme amacıyla bir cadı avına dönüşmüş
durumda. Örneğin şu anda Türkiye’de cezaevinde bulunan gazeteci sayısı tüm dünyada cezaevinde
bulunan gazetecilerin üçte biri kadardır. Olağanüstü hal kapsamındaki KHK’ler ile Üniversitelerden
uzaklaştırılan akademisyenlerin sayısını takip dahi edemiyoruz. KHK ile görevlerinden uzaklaştırılan bir
akademisyen ve bir öğretmenin sadece okullarına dönebilmek amacıyla başlattıkları oturma eylemi
ve açlık grevleri günlerdir devam etmesine rağmen hala hükümetten kayda değer bir ses gelmemiş-
tir. Darbe girişimine ilişkin uygulamaların biran önce hukuki zeminine döndürülmesi ve ülkeyi keyfi
yönetme aygıtı olarak kullanılan olağanüstü halin de derhal kaldırılması gerekmektedir.
Değerli Meslektaşlarım,
OHAL uygulamaları, geleceğe umutla bakmamızı zorlaştırıyor. Anayasa değişikliğinin, bir partili cum-
hurbaşkanı ve onun etrafında şekillenen bir parti devleti anlayışına geçişe karşılık geldiğini anlamak
zor değildir. Bu değişikliğin, kuvvetler ayrılığı ilkesini, demokrasi ve hukukun üstünlüğü mücadelesinin
temel konusu haline dönüştüreceği açıktır.
Şeklen bir hükümet sistemi değişikliği söz konusudur ve devlet biçimi olarak Cumhuriyet muhafaza
edilmektedir. Ancak ve “her ne kadar Danıştay başkanı aksi fikirde olsa da” bu hükümet sisteminin
dünyada örneği olmayan bir tür kuvvetler birliği sistemi olduğunda Anayasa hukukçuları neredeyse
hemfikirdir. Anayasa hukukçularının görüşleri; yürütme gücünü tekleştiren bu sistemde, diğer güçlerin
de yürütme gücünde, dolayısı ile tek bir kişide toplanacağı yönündedir.
Hal böyle olunca, rejimin değişip değişmediği de tartışma konusudur. Bu değişiklikle öngörülen
hükümet sistemi, egemenliğin kullanım ilkesini değiştirerek, kuvvetler ayrılığını ortadan kaldırıyorsa
bunun bir tür rejim değişikliği sonucunu doğuracağı açıktır.
Değerli Meslektaşlarım,
Bu ülkede kuvvetler ayrılığı olmazsa, bu ülkede toplumsal mutabakata dayanan bir anayasa yapıla-
mazsa, hukukun üstünlüğü, insan hakları ve evrensel hukuk kuralları çerçevesinde bir hukuk sistemi
ve devlet yapısı oluşturulamazsa, dayanağı bu temel değerler olan avukatlık mesleğinin kağıt üstünde
kalacağı hepimizin malumudur.
Ankara Barosu, tarihi boyunca hiçbir organ, makam, kişi ya da kuruluş karşısında eğilmemiştir.
Bundan sonra da eğilmeyecek ve bu soruları sormaya devam edecektir. Ankara Barosu avukatları ve
stajyer avukatları olarak, bağımsız savunmanın; evrensel insan haklarının ve özgürlüklerin; hukukun
üstünlüğünün; demokratik, laik, sosyal hukuk devletinin savunucusu olmaya devam edeceğiz.
Saygılarımla.
Avukat Hakan CANDURAN
Ankara Barosu Başkanı
2017/1 | Hukuk Gündemi 5
İLKSÖZ
Merhaba, bir oyuncu olmayı ve fark yaratmayı seçmek oldu-
ğunu sonradan anlamış ve utanmış.
Bildik bir hikâye ile başlamak istiyorum
sözlerime; O gece sıkıntı içinde yatmış. Sabah oldu-
ğunda birşey yapması gerektiğini bilerek uyan-
Yazı yazmak için okyanus sahillerine giden bir
mış. Yataktan kalkmış, giyinmiş, sahile inmiş ve o
yazar, sabaha karşı kumsalda dans eder
genci bulmuş. Ve bütün sabahı onunla okyanusa
gibi hareketler yapan birini görür. Biraz denizyıldızı atarak geçirmiş.
yaklaşınca, bu kişinin sahile vuran denizyıldız-
Ankara Barosu Staj Kurulu olarak bizler, Yöne-
larını, okyanusa atan genç bir adam olduğunu
tim Kurulumuz ile birlikte mesleğimizin gele-
fark eder. Genç adama yaklaşır:
ceği olan stajyerlerimizi eğitimlerinin bir parçası
- Neden denizyıldızlarını okyanusa atıyorsun? olmaya ve bu yönüyle de eğitim sürecinde aktif
rol almalarını amaçlamaktayız.
Genç adam yanıtlar;
Ankara Barosu’nda gerçekleştirdiğimiz Staj Eği-
- Birazdan güneş yükselip, sular çekilecek.
timi ile hukuksal, eğitsel ve sanatsal olanaklarımız
Onları suya atmazsam ölecekler.
ile Stajyer Avukatın hukuk bilgilerini, bilimsel
Yazar sorar; verilerden ayrılmaksızın ve bilim yöntemlerini
kullanarak somut olaylara uygulayabilen, yargı-
- Kilometrelerce sahil, binlerce denizyıldızı var.
lama süresince yargılama faaliyetinin yönetimine
Ne fark eder ki? ve kararın oluşumuna etkin biçimde katılabilen,
meslek ilke ve kurallarına bağlı, hak arama özgür-
Genç adam eğilir, yerden bir denizyıldızı daha
lüğünün yaşama geçebilmesi için uğraş veren,
alır, okyanusa fırlatır.
insan haklarına saygılı, demokrasi ve hukukun
- Onun için fark etti ama... üstünlüğünden ayrılmayan, bağımsız ve özgür
avukatların yetişmesini amaçlamaktayız.
Bu cevap yazarı şaşırtmış ne söyleyeceğini
bilememiş, utanmış. Geriye dönmüş, yazısının Bizlerle birlikte her sabah okyanusa deniz-
başına geçmek üzere kulübesine gitmiş. Gün yıldızı atan siz değerli meslektaş adaylarımız
boyunca birşeyler yazmaya çalışırken genç ada- ile bağımsız savunmanın; evrensel insan hak-
mın görüntüsü gözünün önünden hiç gitmemiş. larının ve özgürlüklerinin; hukukun üstünlüğü-
Aklından çıkarmaya çalışmış ama bir türlü olma- nün; demokratik, laik, sosyal ve hukuk devletinin
mış. Nihayet akşama doğru bu gencin davranı- güvencesi olmaya devam edeceğiz.
şının özünü kavrayamamış olduğunu farketmiş.
Saygı ve sevgilerimle
Bu gencin asıl yaptığının; evrende bir gözlemci
olmayı ve olup biteni gözlemeyi değil, evrende
Av. Taner ÜNLÜ
Staj Kurulu Başkanı
6 Hukuk Gündemi | 2017/1
Anayasa Ruhu
Stj. Av. Zehra Zeynep TAŞTAN
Anayasanın ruhu nedir? Yüzyıllardır Bahsedilen bu öz, her daim kendini maddi bir
süregelen bir tartışmadır ruh kavramı. şekilde, kelimeler arasında, kanun hükümlerinin
İnsanoğlunun bir ruhu var mıdır, yoksa lafzında göstermeyebilir, zira bu kavram anaya-
enerji katmanları mıdır onu hayatta tutan? Tıpkı saüstü bir kavramdır, anayasa kanunlarından ve
bu tartışma konusu gibi anayasanın da bir ruhu, diğer kanun hükümlerinden kendini ayrı tutarak
özü olup olmadığı çoğu yazarlarca doktrinde tar- onların varoluş amacını yansıtır. Bu öz olmadan
tışma alanı bulmuştur. konulan hükümlerin temeli olmayacak, içi boş
Anayasanın varoluş amacı devletin kendini birkaç kuraldan ibaret olacaklardır.
sınırlama ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Yüzyıl- Bu konuda bazı yazarların tutumu da konuya
lar boyunca insan ırkının bir üst yönetime ihtiyaç ışık tutmaktadır. Örneğin Marcel Bridel ve Pierre
duyması, aynı zamanda bu üst yönetimi denetle- Moor, bu ilkelerin anayasa üstü nitelikte oldu-
yebileceği, ona maddi sınırlar verebileceği bir alt ğunu ifade etmekte ve devam ederek “Dolayı-
zemin hazırlama dürtüsünü de peşi sıra getirmiş- sıyla, bunları biz keyfimize göre kullanamayız.
tir. Anayasanın özü de bu ihtiyacın çerçevesinde Tabii, bunların ifade ediliş formülünü değiştire-
şekillenen bir kavramdır. biliriz. Buna karşılık ihanet etmeksizin, onlardan
2017/1 | Hukuk Gündemi 7
vazgeçemeyiz” demektedirler. Bunun yanı sıra siyasal haklarının bulunduğu, eşitlik gibi hakları
Burdeau ise “Anayasayı değiştirme organı, hem artık çoğu devletin vazgeçemediği, halkın taviz
hukuken, hem de ahlâken, kendisinden türediği vermediği kavramlar olmuştur. Bu çerçeveden
anayasanın ruhundan çok farklı bir ruhtan ilham açıkça görülebilir ki, anayasanın bir özü vardır, asıl
alan bir anayasa hazırlamaya teşebbüs edemez. sorunsal bu özün hangi sınırlara tabi olacağıdır.
Ahlâken, böyle bir teşebbüs, anayasayı değiştirme Türkiye Cumhuriyeti’nin şu an içinde bulun-
organını yaratan kurucuların iradesine bir iha- duğu durum incelendiğinde dolayısıyla önce-
net olacaktır. Hukuken ise, anayasa değiştirme likle bakılması gereken değişikliklerin anayasanın
organının böyle bir tutumu, kendi iktidarının özüne negatif anlamda bir etki yapıp yapmaya-
anayasal temelini reddetmesi nedeniyle, bizatihi cağıdır. Bu değişikliklerin yoğunlaştığı nokta ise
kendi anayasal niteliğinden mahrum kalmasına herkesin de bildiği ve üzerinde bir konsensüs sağ-
yol açacaktır.” görüşündedir. Bu görüşlerden de layamadığı başkanlık sistemi ve cumhurbaşkanı-
açıkça görülebilir ki anayasanın ruhu kavramından nın genişleyen yetkileri olmuştur. Bu genişleyen
anlaşılması gereken safi kelimeler, anayasadaki yetkilerin tabii sonucu olarak meclisin denetleme
hükümler değildir, bu kavram üst bir kavram- mekanizmasına da etki kaybı enjekte edilmiştir.
dır ve anayasa değişiklikleri incelenirken temel Başkanlık sistemini kabul etmiş olan ve yönetim
alınmalıdır. mekanizması düzgün işleyen diğer örnek dev-
Bu görüşlerin yanı sıra doktrinde öz kavramını letlerin siyasi yapılarına ve hukuk sistemlerine
kabul etmeyen, maddi bir varoluşa sahip olama- bakıldığında görülecektir ki, bu yetkilerin kullanı-
yan bir kavramın dolayısıyla sınırlarının da çizile- mını denetleyen mekanizmalar güçlü yaptırımları
meyeceğini ve fevkalade sübjektif olduğunu söy- haiz bir şekildedir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti’nde
leyen yazarlar da bulunmaktadır. Hatta bu konuda sunulan bu önergede bu denetim mekanizma-
İsviçre Federal Konsey’i 1955’te açıkça fikrini beyan sının etkisi azaltılmıştır. En başa dönersek zaten
etmiştir: “Neyin bir anayasal metin konusu olabile- halkın bir yönetime olan ihtiyacından türeyen
ceğini ve neyin olamayacağını söyleyen bir hüküm kurallar dizini, kurulan bu yönetimin aynı zamanda
Anayasada yoktur. Anayasa ne zımnî olarak, ne kendini sınırlayarak yetkilerinin çerçevesini belir-
sarih olarak değiştirilmesine içeriksel sınırlamalar lemesi amacından ileri gelmektedir. Eğer ki sis-
getirmemiştir”. Bu görüşte bulunan yazarlar maddi temin bir dişlisi küçültülür veya yok edilirse bu
sınırların belirlenemeyeceğinden hareketle, öz çark dönmeyecek, aksaklıklar meydana gelecek
denilen kavramı her bireyin farklı yorumlayabi- ve hatta en sonunda bütün çarkın durması sonu-
leceğini ve bu nedenle de sağlıklı bir temel oluş- cunu doğuracaktır.
turulamayacağını belirtmektedirler. Anayasada temel kural, hak ve özgürlüklerin
Bu iki farklı görüşün ışığında bakıldığında, nasıl korunması, insanlar arasında eşitliğin sağlanması,
ki halen Hukuk Fakülteleri birinci sınıfta hukukun ortak değerlerin eşit bir şekilde paylaştırılması esas
bir bilim dalı olup olmadığı öğrenciler arasında alınarak bunlara aykırılıkların engellenmesidir.
tartıştırılıyorsa, anayasanın ruhu kavramının da İdarecilerin bunlara aykırılık teşkil eden tavırlarının
aynı temel tartışma konuları arasında yer aldığı tartışılabilmesi için anayasa temel kanun olarak
söylenebilir. Ancak bu konuda yine belirtilmelidir ele alınmıştır. Diğer kanunların tümü bu temel
ki yorum metotlarından da hareketle yasa koyu- kanuna uygunluğu sağlamaktadır. Bunun için de
cunun her maddeyi koyarken güttüğü bir amaç öncelikli olan şahıstan çok toplumun menfaatle-
mevcuttur. Yöntem, şekil dönemden döneme rini dikkate almaktır. Toplumun menfaatlerinin
değişse de mevcut olan amaç nefes almaya ana kuralı da anayasa ile normlaştırılmaktadır.
devam eder. Tarihsel sürece bakıldığında da bu Bu tümceden hareketle denilebilir ki, değişiklik-
görülebilecektir. Örneğin mülkiyet hakkı, insan lerin topluma olan uygunluğunu anayasanın ruhu
bir şeyleri elde etmeye başladığından beri öyle ortaya koyacaktır.
ya da böyle kuralların temeli içinde yer almıştır. Değiştirilmek istenen anayasa kuralları içeri-
Veyahut insan özgürlükleri, bir dönemden sonra sinde anayasal ruha aykırı olan, erklerin birbirini
8 Hukuk Gündemi | 2017/1
kontrol etme mekanizmasının anayasadan çıka- faaliyetleri” üzerine genel görüşme yapılabilecek-
rılmasıdır. Burada siyasi menfaat ve çıkarlar den- ken, önerge kabul edilirse devlet faaliyetleri bu
gesi içerisinde olmayan tamamen yürütme ve kapsamdan çıkarılacaktır. O halde yine devletin
yasamadır. Çünkü getirilmek istenen sisteme göre faaliyetlerini meclisin denetlemesi ortadan kal-
cumhurbaşkanı partilidir. Bu durumda cumhur- dırılacak, yalnızca toplumsal konular hakkında
başkanı partinin ve yürütmenin başı, bunu sevk genel görüşme yapılabilecektir.
ve idare edenidir. Sevk ve idare eden kişi iktidar Anayasa bir amaç etrafında, bir öz etrafında
olarak yasamaya kendi partisinden insanları dahil şekillenir. Bu amaç da, fikrimce vatandaşların bir
ettiği takdirde tabiidir ki hem yürütme kendi hege- üst yönetime ihtiyaç duymalarının yanı sıra bu
monyası altına girecek hem de yasama hegemon- üst yönetimin de, vatandaşların özgürlüklerini,
yası kendi inisiyatifine tabi kılınmıştır. Bu durumda haklarını, yaşam standartlarını keyfiyete dayalı
da yasama ve yürütmenin, anayasanın ruhuna, olarak değiştirememe durumunu stabil tutmak
temel kurallarına aykırı davrandığı takdirde mağ- üzerine kuruludur. Bu durumda bu önergenin
duriyete uğrayan insan ve topluluklarda dene- anayasanın ruhunu değiştiremeyeceğinden nasıl
timi sağlayacak tek merci olarak yargı kalmak- bahsedilebilir? Elbette ki Guy Heraud’un belirttiği
tadır. Eğer yargı bağımsız olursa, yani yürütme gibi “Her yeni kanun, az da olsa, bir rejimin ruhunu
ve yasamanın etkisi altında kalmazsa belki de değiştirir”, mamafih çeperde dalgalanmalar olsa
bu hegemonya denetlenmiş olabilecektir. Bunun da içeriğinin değişmemesi gerektiği kanısındayım.
aksine bir düşünce, anayasal ruh denen temel Cumhurbaşkanına kararname çıkarma yetkisi
toplum anlaşmasını tümü ile alt üst eder. Hiçbir önergenin en başlıca konularından biri durumun-
zaman burada bağımsız bir yargı denetiminden dadır ancak yine bu kararnameyi denetleyecek
ve hakimlik teminatından bahsetmek mümkün bir mekanizma öngörülmemiştir. Cumhurbaşkanı
olmayacaktır. çıkaracağı kararnameyi meclise sunmadan Resmi
Bilindiği gibi yargının bağımsızlığı adına HSYK Gazete’de yayımlayabilecektir. Yine yukarıda bah-
denilen bir kurum icat edilmiştir. İcat edilen bu sedildiği üzere, denetleme mekanizması geri
kurumun bağımsız ve her türlü illetten arındırılmış planda tutulmaktadır. Cumhurbaşkanı, yetkisi
üyeler tarafından sevk ve idare edileceği öngö- olmayan bir konuda kararname çıkardığında bir
rülmüştür. Burada dikkat edilecek konu, HSYK’yı vatandaşın hangi denetleme yoluna başvurabi-
sevk ve idare edecek yargı mensuplarının her leceği belirsiz bırakılmış bir haldedir. Bütün erk-
türlü illetten ari olarak bu kuruma getirilmesinin leri kendi üzerinde birleştiren, kuvvetler birliği
araştırılması gereğidir. Bu nedenle hem yargının sistemini benimseyen bir devletin anayasasının
bağımsızlığından, hem erklerin bağımsızlığından eğer ki halen vatandaşların lehine olduğu savu-
bahsetmek gerektiğinde, yürütme ve yasama erk- nuluyorsa, öncelikle yapılması gereken en büyük
lerinin başında olan bir liderin çoğunlukla seçe- çark olan denetleme ve yargı sistemlerini işler hale
ceği üyelerle yargıyı sevk ve idare etmek yargının getirmektir. Şayet bu sistemler vasıfsızsa, o halde
bağımsızlığına, eşyanın tabiatına aykırıdır. Burada anayasanın özünün korunduğundan bahsetmek
sosyal dengeyi sağlamak, bağımsızlığı sağlamak de yersiz ve absürt olacaktır.
abesle iştigaldir. Devletimizin de içinde bulunduğu hal göz
Yine önergeye göre Anayasanın 98. madde- önüne alındığında, anayasanın bu denli deği-
sinde yer alan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin şikliklere maruz bırakılması bir toplumun temel
denetleme mekanizmaları olan gensoru, meclis biçimini yeni baştan yazmaktır. Bunun ne kadar
soruşturması yolları kaldırılmaktadır. Cumhurbaş- yerinde olduğu daha farklı bir tartışma konusu
kanının yetkileri bu denli genişletilirken, TBMM’nin olmakla birlikte, yapılan değişikliklerin anayasa-
denetleme yollarının azaltılması akıllarda bir soru nın ruhuna dokunmayacağını söylemek şu hali
işareti uyandırmaktadır. Yine denetleme mekaniz- ile imkansıza yakındır.
malarından olan genel görüşmenin de kapsamı
değişmektedir. Şu anki hali ile “toplum ve devlet
2017/1 | Hukuk Gündemi 9
Yeni Anayasa
Stj. Av. Derya TECİM
Stj. Av. Arif Nazif AYDIN
Anayasaların en temel özelliği hukuki Günümüze kadar değişerek gelen Anayasamıza
metinler olmalarıdır. Devletin ana yapısını ilişkin son değişiklik teklifi, Cumhurbaşkanının
oluşturacak özelliklere sahip olması için aynı anda hem yürütmenin başı, hem de bir siyasi
demokrasiye ve sosyal devlet anlayışına uygun partiye üye olmasını sağlayacak değişikliği de içe-
bir anayasanın varlığı gerekir. Normlar hiyerar- rir şekilde, geçtiğimiz günlerde TBMM’ye sunuldu.
şisinde en üst seviyede bulunan Anayasa, diğer Bu Anayasa Değişikliği teklifinin kabul edilmesi
normlara göre değiştirilmesi en zor olan yapıdır. durumunda 1982 Anayasası ülkemizde şüphesiz
Anayasa, demokrasinin işlerliğini sağlayıp top- yürürlükte kalmaya devam edecektir. Ancak bu
lumun iktidara olan güven duygusunu sağlar. metin, gerçek anlamda bir “anayasa” değil; ikti-
İktidar değişikliklerine rağmen Anayasa ayakta darı sınırlandırmayan, vatandaşların temel hak
durmaya devam edip, değiştirilmesi zor olan yapı ve hürriyetlerini devlet karşısında korumayan bir
taşı görevini sürdürmelidir. hüviyete bürünecektir. Böyle bir anayasaya, ana-
Demokratik ülkelerin anayasallaşma sürecine yasa hukuku literatüründe “görünüşte anayasa”
baktığımızda, gerek iktidarların yapısı gerekse veya “sahte anayasa (fake constitution)” denmek-
toplumların yapısı anayasa değişikliklerini mec- tedir1. Bu değişiklikle parlamentarizm2 olan sis-
buri kılmıştır. Hiyerarşik yapıda en üstte bulunan temimiz Rusya benzeri “süper” başkanlık sistemi
Anayasanın değiştirilmesi ancak zorunlu şartlarda, olarak değişecektir. Bu Anayasa değişikliği birçok
demokratik ve hukuki şekli şartlara bağlı kalına- alanda farklılıklar meydana getirmekle birlikte,
rak yapılmalıdır. Anayasa değişiklikleri, keyfiliğin konumuzla bağlantılı olan “yargı” ve “temel hak
önüne geçebilmek için ancak iktidarın sınırlandırıl- ve özgürlükler” ele alınacaktır.
masına ve demokrasinin pekiştirilmesine yönelik
olmalıdır. Yargı Alanındaki Değişiklikler
1982 Anayasası da bugüne kadar birçok kez Teklifle Anayasa Mahkemesinin üye sayısı, iki
değiştirilmiştir. 1987’de siyasal haklar üzerindeki askeri yargıcın çıkarılmasıyla, 17’den 15’e düşürül-
katı ve yaygın yasakların aralanması ile açılan deği- müştür. Şimdi olduğu gibi, Mahkeme üyelerinin
şiklik yolu, 1990’lı ve 2000’li yıllarda da devam etti. 4’ü doğrudan, 8’i yargı ve akademi üst kurum-
1995 değişikliğinde, kolektif özgürlükler üzerin- larının adayları arasından dolaylı olmak üzere
deki yasaklar seyreltildi. 2001 Anayasa değişikliği 12’si Cumhurbaşkanınca, 3’ü TBMM tarafından
ile “özgürlüklerin asıl, kısıtlamanın istisnai olduğu” seçilecektir.
anlayışı getirildi. 2004 Anayasa değişikliği ile, insan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan “yük-
hakları alanında uluslararası açılım yönünde sek” ifadesi çıkartıldı. Kurulun “12 kişiden oluşur”
(ölüm cezasının tamamen kaldırılması) önemli
bir adım atılmış oldu. 2007 Anayasa değişikliğiyle 1 Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa:
10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir
de Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi
Eleştiri”, www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-v2.pdf, E.T.
kabul edildi. 2010 Anayasa referandumunda Ana-
24.12.2016.
yasa Mahkemesi ve HSYK’nin yapısında çeşitli
2 “2007 Anayasa değişikliğiyle Cumhurbaşkanının halk tarafından
değişiklikler yapılmıştır. Bu iki Anayasal kurumun
doğrudan doğruya seçilmesi usûlü öngörülmüştür. …Ancak
üye sayısı ve işleyişi üzerine yapılan değişiklikler
Anayasamıza göre hükûmet sistemimiz, tartışmasız olarak hâlâ
yargıyı derinden etkilemiş ve sonrasında yapıla-
parlâmenter hükûmet sistemidir.”ayrıntılı bilgi için bkz. Kemal
cak değişikliklere imkân verilmesine yol açmıştır. Gözler, “Türkiye’de Hükûmet Sistemi Tartışmaları Üzerine Bir
Deneme”, Türkiye Günlüğü, Sayı 125, Kış 2016, s.17-21.
10 Hukuk Gündemi | 2017/1