Introducción al Derecho Penal. Fundamentos para un sistema penal democrático

277 Pages·2009·1.39 MB·Spanish

by  Paulo César Busato

Introducción al
Derecho Penal
Fundamentos para un
sistema penal democrático
Paulo César Busato
Sandro Montes Huapaya
Equipo editorial
Autor : Paulo César Busato
Cuido de edición : Sergio J. Cuarezma Terán
Diseño y diagramación : Alicia Casco Guido
Diseño de portada : Eduardo Espinales
ISBN : 978-99924-21-14-7
Todos los derechos reservados conforme a la ley
© Paulo César Busato, 2009
© Sandro Montes Huapaya, 2009
© INEJ, 2009
Managua, Nicaragua
Impreso en Nicaragua,
por Servicios Gráficos
Esta publicación fue posible gracias al apoyo económico de la Asamblea
Nacional, a través de la Comisión Económica, con base a la Ley No.
646/2008, Ley anual de presupuesto general de la República de Nicara-
gua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publicada en La
Gaceta, Diario Oficial de la República, No. 41 el día 27 de febrero de
2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa de
gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho.
El contenido de la presente publicación es responsabilidad exclusiva de su autor, y
en ningún caso debe considerarse que refleja la opinión de la Asamblea Nacional
ni del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ).
Í
NDICE
Prólogo .................................................................................................. 7
Prólogo a la segunda edición................................................................. 9
CAPÍTULO I
Concepto de Derecho Penal y Ciencia Penal ......................................... 11
CAPÍTULO II
Misiones del Derecho Penal .................................................................. 39
CAPÍTULO III
Proteccion de los Bienes Jurídicos ........................................................ 57
CAPÍTULO IV
Derecho Penal y Control Social.............................................................. 83
SEGUNDA PARTE
DERECHO PENAL COMO SISTEMA NORMATIVO
CAPÍTULO V
La Norma................................................................................................ 113
CAPÍTULO VI
Los límites del derecho penal................................................................. 143
TERCERA PARTE
DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
CAPÍTULO VII
Teorías de las Penas............................................................................... 193
CAPÍTULO VIII
Las medidas de seguridad...................................................................... 237
CAPÍTULO IX
Semiimputabilidad, monismo y dualismo ............................................... 249
Bibliografía............................................................................................. 273
P
RÓLOGO PARA LA EDICIÓN NICARAGUENSE
En el año 2003 estuve por primera vez en Nicaragua. Por aquél enton-
ces, no tenía la más mínima idea sobre lo cuanto las relaciones que yo empeza-
ba a establecer me llevarían a conocer y a gustar de este país. Es más, los
amigos que aquí he hecho, los alumnos muy interesados en la materia penal
que he tenido en las ya muchas clases que he impartido en este país, me hacen
augurar un futuro brillante para la dogmática jurídico-penal en este país.
Está claro que hay mucho por hacer, todavía, como por lo demás, en toda
la escena científica de Latinoamérica. Llevamos un evidente retraso con rela-
ción a la ciencia europea del Derecho penal que nos hizo, por mucho tiempo,
tratar de “importar” teorías jurídicas para aplicación en nuestras sociedades,
cuyos efectos dañinos de profundización de diferencias ya se hacen notar.
Estoy de acuerdo con mi maestro Muñoz Conde, cuando él refiere que el
sistema de imputación es igual que una gramática, es decir, se trata más bien
de un mecanismo con lo cual el Estado establece un proceso de comunicación
con el ciudadano, en donde lo que se busca, a mi sentir, no es más que el
control social de los ataques intolerables a bienes jurídicos.
Por otra parte, es también cierto que las distintas sociedades valoran dis-
tintamente los bienes jurídicos, bien así, tienen distintas concepciones respecto
de los niveles de intolerabilidad respecto de las conductas de los ciudadanos.
Por ello, siempre mantuve que el estudio del Derecho penal no debe de
empezar por la ley ni tampoco por la estructura dogmática del sistema de
imputación, sino mucho más allá. El más allá incluye conocer los principios
capaces de limitar la medida de la imputación, conocer las nociones respecto
del bien jurídico, conocer las relaciones entre las distintas formas científicas de
concebir el mismísimo Derecho penal, entre ellas, conocer criminológicamente
lo que él representa en términos de control social y, como no, saber exactamen-
te lo que es lo que se quiere con la norma y con la pena.
Esta pequeña obra trata exactamente de estos puntos. Es decir, lo que se
pretende es presentar las razones de existir del sistema de imputación para que
cada uno pueda elegir, criticar, incluso dibujar, su propio modelo de teoría del
delito.
Solamente es posible tener un Derecho penal justo en Nicaragua, en
Brasil o en cualquier otra parte, si la gente que lo elabora esté consciente de
que es lo que quiere con el modelo que adopta. Esta es la contribución que se
pretende dar con esta obra.
Hay que recordar, pues, que todo ello sólo es posible, porque un día, en
el año 2003, mi amigo, el Prof. Oscar Castillo, decano de la Escuela de Dere-
cho de la UPOLI, me presentó al Dr. Sergio Cuarezma Terán. El Dr. Cua-
rezma y yo hemos desarrollado desde entonces una estrecha amistad, alimen-
tada, por cierto, por un profundo deseo de desarrollar la ciencia en nuestros
países, bien así, por un impresionante compartir de ideas y de concepciones
para proyectar un futuro mejor para esta misma escena científica. Por sus ges-
tiones para que salga a la luz esta obra en Centroamérica, que es tan sólo el
primer paso de un largo proyecto de intenciones comunes a través del ICEP, a
él envío mi más profundo agradecimiento.
En el aeropuerto de Managua, en el 02 de octubre del 2005.
Paulo Cesar Busato
P
RESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
Es con gran orgullo que hago la presentación de esta nueva edición de
nuestro libro Introducción al Derecho penal. En tan sólo dos años desde la
presentación de la primera versión de la obra, ya se hace necesario una
nueva edición para el público de Nicaragua.
Las ideas del libro todavía permanecen como fuente de una visión crítica
del Derecho penal, que permita al público de Centroamérica tomar contacto
con algunas ideas que tenemos respecto de temas que consideramos
fundamentales para la estructuración de un sistema de imputación de base
democrática.
Ya no se puede admitir que no haya reflexión sobre los aspectos
condicionantes del sistema penal. Por ello, resulta imprescindible, tanto para
la carrera cuanto para el nivel de postgrado, pensar el Derecho penal a partir
de importantes puntos como las funciones de la pena, la misión del Derecho
penal, el bien jurídico, la teoría de la norma penal y los principios limitadores
del ejercicio punitivo.
Desde el primer contacto con el profesor Sergio Cuarezma Terán, en el
2003, se ha desarrollado entre nosotros una gran amistad que ha resultado
en muchas visitas de mi parte a Nicaragua. En estas ocasiones he conocido
mejor el país y su pueblo, las necesidades y virtudes y, principalmente, el
interés con que la gente se dedica a la construcción de un Derecho penal
propio de un régimen efectivamente democrático.
Es esta la contribución de mi parte para tal construcción: no sólo el
acto de poner nuestras reflexiones al alcance del público con el libro, sino
también el hecho de participar activamente del desarrollo de los organismos
preocupados con tal construcción no podría dejar de participar de esta nueva
iniciativa de adelantar el estudio de la Ciencia Penal en Nicaragua
representada por el Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ),
que conforme a su Ley creadora, 604/2006, es una institución académica,
autónoma y sin fines de lucro, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo
humano y económico de la nación nicaragüense y la región a través de la
investigación científica y los estudios de postgrado en los niveles de
especialización, maestrías y doctorados, en las diferentes áreas de las Ciencias
Jurídicas y disciplinas afines.
A parte de ser Profesor de Derecho penal del Programa de Maestría en
Derecho penal y Derecho procesal penal del INEJ, he autorizado la
realización de esta nueva edición del Libro de Introducción al Derecho penal,
cuya primera edición fue impulsada por el propio equipo de trabajo del
INEJ, para que también a los alumnos del Instituto les sea permitido conocer
y discutir las reflexiones sobre los temas polémicos del Derecho penal que en
él se inscriben.
Agradezco, una vez más, a la iniciativa del Prof. Sergio Cuarezma
Terán, por llevar adelante también este proyecto de nueva edición del libro
y, en su persona, agradezco a todo el pueblo de Nicaragua que, desde el
primer momento, me ha acogido en su país como si fuera un nativo.
de Curitiba para Managua, Febrero del 2008.
Paulo César Busato.
CAPÍTULO I
C D P
ONCEPTO DE ERECHO ENAL
C P
Y IENCIA ENAL
1.1. Concepto de Derecho penal; 1.2. Consideraciones sobre aspectos del co-
nocimiento penal; 1.2.1. La dogmática jurídico-penal; 1.2.2. La Criminología;
1.2.3. De la política criminal; 1.2.4. De la penología; 1.2.5. La Victimología
1.3. El modelo integrado de Ciencia penal.
1.1.Concepto de Derecho penal
Tradicionalmente se ha conceptualizado al Derecho penal como un con-
junto de normas establecidas por ley, que describen comportamientos conside-
rados graves o intolerables y que amenaza con reacciones represivas como las
penas o las medidas de seguridad.1 Esta noción, en un primer momento, ofre-
ce garantías de libertad al reconocer el principio de legalidad al que se encuen-
tra sometido el Derecho penal y separar del derecho la influencia de la moral y
la religión.2 Sin embargo, lo que se ofrece con esta primera concepción es tan
sólo ubicarnos en el aspecto forma del tema. Detrás de ello surgen problemas
como el de decidir qué comportamientos deben recibir graves castigos; sobre
dónde reside la legitimidad para decidir entre lo bueno y lo malo, para luego
1 FRAGOSO, Heleno Claudio, Liçoes de dereito penal, Parte general, 15ª edición Revista e
actualizada por Fernando Fragoso, Ed. Forense, Río de Janeiro 1994, p. 3.
2 Cfr. KANT, Emmanuel, Introducción a la teoría del derecho, Madrid 1954, pp. 78-80,
quien advierte los peligros de la confusión entre el derecho y la moral, por lo que delimitaba
estos campos al definir al derecho como coexistencia de los arbitrios según la ley general de
libertad. De allí que la moral no es ni debe ser condición del sistema jurídico.
12 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
convenir en cuánto y cómo ha de consistir la represión de tales conductas,3
para finalmente observar los beneficios obtenidos al control social y a partir de
ello su conformidad o crítica. Las dudas, lógicamente, están presentes en to-
das estas etapas. En lo que sí estamos conformes es qué se tiene que reaccionar
empleando el castigo,4 si es que queremos sobrevivir como grupo dentro de un
orden social. El caos y la propia destrucción del sistema serían las consecuen-
cias inevitables si es que no se recurre a esta medida. En un sentido más
amplio, el Derecho penal así observado se traduce en un mecanismo de preser-
vación del orden social.
Ahora, el papel legitimador que le corresponde al Estado (Ius puniendi) es
el de preservar ese orden social, que como en el caso de la criminalidad, en
última ratio, emplea el instrumento coactivo más fuerte que es la pena o la medi-
da de seguridad. El Estado no es absoluto al hacer uso de este poder de penar,
sino su tarea legislativa se encuentra limitada por una serie de principios tales
como los de legalidad, necesidad, imputación subjetiva, culpabilidad y humani-
dad, intervención mínima, subsidiaridad y todos los demás derechos fundamen-
tales como la dignidad de la persona humana y la necesidad del castigo.
El no atender a uno o algunos de estos límites que se le imponen al Ius
puniendi generan voces para sustentar la legitimación o no del sistema. Como
por ejemplo, podemos mencionar el porqué la ley penal no se aplica a todos
por igua.l5
De todo ello, podemos deducir que el Derecho penal es un instrumento
jurídico establecido por quienes tienen la representación de la sociedad en lo
legislativo y que se aplican a aquellos que las contravengan. Cosa distinta es si
estas están legitimadas, sean acertadas o no, sirvan para la efectiva convivencia
social, respeten la dignidad de la persona humana, se apliquen atendiendo a
criterios de igualdad, si es que las penas resulten proporcionales a la gravedad
3 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín; PRATS CANUT, Miguel, Curso
de derecho penal, Pare general, 1ª edición Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 1.
4 Ibídem, “… una convicción social tan vieja como el mundo según la cual el premio y el
castigo son instrumentos que los hombres pueden y deben emplear si es que quieren sobre-
vivir como grupo”.
5 Cfr. LAMPE, Ernst-Joachim, “Systemunrecht und Unrechtsystem”, en ZSTW, Núm.
106, 1996, p. 745, quien sostiene que “especialmente en el ámbito de la criminalidad de la
empresa y de la criminalidad de estado, existe en este momento un considerable déficit de
justicia penal”.