Introdução ao pensamento jurídico

394 Pages·2001·9.645 MB·Portuguese

by  Karl Engisch

KARL ENGISCH
-
INTRODUÇAO
AO PENSAMENTO
JURÍDICO
8. ª ediçclo
Tradução de
J. Baptista Machado
FUNDAÇÃO CALOUSTE GULBENKIAN
Serviço de Educação e Bolsas

Tradução
do original alemão intitulado:
EINFÜHRUNG
1N DAS JURISTISCHE DE:-IKEN
Karl Engisch
8., neu bearb. Auflage, 1983
VERLAG W. KOHLHAMMER GmbH.
Stungart
Resc:::1·vados todus os direicos de harmoni;1 com a lei
Ediçfo da
FL:-IDAÇAO CALOUSTE GULBENKIAN
/\v. d< Berna I Lisboa
zoo,
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ÍNDICE
Prefácio 7
Capitulo 1 Introdução ........................... . li
Anotações ........................... . 19
Capitulo li Sobre o sentido e a estrutura da regra
jurídica .............................. . 21
Anotações ........................... . 71
Capitulo Ili A elaboração de juízos jurídicos concre~ a
partir da regra jurídica, especialmente o
problema da subsunção ............... . 75
Anotações ........................... . 106
Capitulo IV A elaboração de juízos abstractos a partir
das regras jurídicas. lnterpret.ação e com-
preensão dest.as regras ................ . 115
Anotações ........................... . 150
Capitulo V Interpretação e compreensão das regras jurí
dicas. Continuarào: o legislador ou
a lei? ............................... . 165
Anotações ........................... . 198
Capitulo VI Direito dos juristas. Conceitos jurídicos
indeterminados, conceitos normativos, poder
discricionário ........................ . 205
Anotações ........................... . 256
Capitulo VII Direito dos juristas. Continuaçào: preenchi
mento de lacunas e correcçào do direito le-
gislado incorrecto ..................... . 275
Anotações ........................... . 343
Capitulo VIII : Da Lei para o Direito, da Jurisprudência
para a Filosofia do Direito ............ . 363
Anotações ........................... . 388
Abreviaturas 394

PREFÁCIO
Uma «Introdução ao pensamento jurídico» pros
segue finalidades diferentes das de uma «Introdução à
ciência jurídica» que, usualmente, é uma introdução
não só aos métodos do pensamento jurídico mas
também uma introdução· ao próprio Direito e aos seus
diferentes ramos. No presente livro, porém, trata-se
antes de familiarizar um pouco o "estudante _df!-!brei{~.
e, quando possível, também o leigo ·interessado, com
essas coisas misteriosas e suspeitas que são a_ lógica e
a metódica do pensamento jurídico - e, mesmo assim,
limitando a exposição aos problemas centrais da heu
rística jurídica (Rechtsfindung) e abstraindo, portanto,
das elaborações da dogmática «mais elevada•>, como,
p. ex., a construção e a sistematização jurídir:as. Sob
este ângulo, e apenas sob ele, foram tratados os
problemas jurídico-materiais incluídos na exposição.
Na revista «Studium Generale», 1959, pp. 76 e
ss., tive ocasião de me pronunciar mais detalhada
mente sobre as tarefas com que se defrontam a lógica e
a metodologia jurídicas. Aqui apenas quero salientar o
seguinte: A lógica do jurista é uma lógica materi"al
que, com fundamento na lógica formal e dentro dos
quadros desta, por um lado, e em combinação com a
metodologia jurídica especial, por outro lado, deve
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mostrar como é que nos assuntos jurídicos se alcan
çÕiii1uízos · «verdaaeiros», OU «jÜstos» (correC!f!S), OU
Uma
pelo menos «defensáveis». logica e metódica do
jurista assim entendida não é uma «técnica» que
ensine artifícios conceituais com cujo auxílio se pos
sam dominar do modo mais expedito possível as
tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do
direito. Ela também não é psicologia ou sociologia da
heurística jurídica, a qual indaga como se conduzem
de facto as pessoas na prática quotidiana ao adquiri
rem pontos de vista jurídicos. Constitui antes reflexão
sobre o processo de conhecimento jur_ídico especifica
mente correcto, o que não é coisa de fácil penetração.
Ela esforça-se po_r alcançar (nos limites do que ao
conhecimento humano é possível) a meta de descobrir
a «verdade» e emitir juízos conclusivamente fundados.
O verdadeiro texto deste livro pennaneceu subs
tancialmenre o mesmo desde o seu aparecimento no
ano de 1956, muito embora 1•árias edições tenham
sido ajustadas, não só nas anotações mas também no
texto, às evoluções da legislação, da jurisprudéncia e
da teoria. A sexta edição (1975) foi apenas uma
reimpressão da quinra. Seis anos após o aparecimento
desta última (1971) posso agora uma vez mais apre
sentar uma edição revista, numa revisão que, no
entanto, de novo incide na sua maxima parte sobre as
anotações, nas quais tiveram lugar numerosos dese11-
voh1imentos e esclarecimentos que tomam em conta a
situação actual. No texto só introduzi alterações em
algumas passagens, sobretudo naquelas em que novas
disposições legais o exigiam. Pelo que respeita à teoria
da discricionaridade (Capítulo VI), porém, a evolução
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entretanto operada 11a teoria e na pratica motil'011-me
a uma noi•a elaboração das minhas ideias.
Em especial no que respeila às anotações. dnu
dizer que, nas amplas panorâmicas bibliograjicas. tin'
como até aqui em vista a sucessão _crouologica do apa
recimento das publicações citadas, e náo a orde,n
alfabética dos nomes dos autores. Isto pode dijiculta,:
a procura dos aurores, mas permite uma ,,isào de
conjunto da e~·olução histórica da logica e da merodo
logia juridicas, que tão dinámicas têm sido nas
últimas déc_adas; pois não deixa de ter interesse ,wi
ficar que bibliografia os autores mais rece11res- já
encontraram antes de si e como a ~·a/oraram. Toda,·ia,
para facilitar ao leitor a descoberta de um autor,
quando das remissões feitas em notas posteriores para
as notas anteriores mais extensas, acrescenrei, após a
fórmula usual ,,ob. ant. citada" além _do número da
nora para que se remete, tambem os algarismos do ano
da publicação do trabalho em causa. Isto é de ter em
conta nomeadamente na remissàu para a gigantesca
nora 57. Além disso desta i•ez assinalei com um *
aquelas anotações qu" co11têm desem•olvimentos ti
substancia do texto, para que o leitor sem interess('
pelos meros dados bibliogró.jicos possa deixar de lado
as anotações a que estes respeitam (*). Estas últimas
são destinadas àquele leitor que deseje ir mais fundo e
queira cotejar os diferentes pontos de vista.
Julho de 1977 O Autor
~ ISo as no1as assinaladas i:om asterisco sa(l lran~crilas n;i prc
sente tradução (N .T. J. J