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dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a reserva d&
recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos e negativo§í's':?
nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois todos eles são hoje
positivos, por necessitarem do aporte de verbas orçamentárias, ou seja, de
dinheiro, que também não nasce em árvores. A obra pretende traçar o
modelo teórico do custo dos direitos, no qual se tomam imprescindíveis o
realismo financeiro, a visão pragmática centrada na análise dos efeitos
prospectivos e concretos sobre a realidade social e as escolhas trágicas por
recursos escassos efetivadas no ambiente democrático. Nas palavras
Autor:
"A legitimação democrática das decisões não provém unicamente
da conformidade e parâmetros pré-estabelecidos (da observância da
legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos práticos sobre as
pessoas. E o Direito, como instrumento democrático, deve estar
preocupado não só em afirmar direitos ou valores, mas em promover o bem
estar das pessoas concretas.
Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa -
especialmente em termos de custos e benefícios - pode significar negar
esse mesmo direito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas ,
que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio" (p. 565).
FlávióGàldino foi um dos mais brilhantes alunos da Faculdade dé,
Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado e agora no Doutorado em
Direito Público, que está prestes a concluir, e já publicou diversos artigos;
em revistas jurídicas.”
Ricardo Lobo Torres .
, •
Professor Titular de Direito Financeiro na ÜERJ
ISBN 85-7387-707-3
9788573 877076
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Teoria dos Custos dos Direitos
Direitos não nascem em árvores
U
lumen uris
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Editores
João de Almeida
João Luiz da Silva Almeida
Conselho Editorial Conselho Consultivo
Alexandre Pteitas Câmara Álvaro Mayrink da Costa
Amilton Bueno de Carvalho Antonio Carlos Martins Soares
Augusto Zimmermann Aurélio Wander Bastos
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/ U g
Flãvio Galdino
Introdução à
T eoria dos C ustos dos D ireitos
Direitos Não Nascem em Árvores
Editora Lumen Juris
Rio de Janeiro
Copyright © 2005 by Flávio Galdino
Produção Editorial
Livraria e Editoia Lumen Juris Ltda.
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
não se responsabiliza pelas opiniões
emitidas nesta obra por seu Autor.
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer
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de 17/12/1980), sujeitando-se à busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei n° 9.610/98).
Tbdos os direitos desta edição reservados à
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Prínted in Brazil
Sumário
Prefácio............................................................................................................. ix
Agradecimentos e dedicatória...................................................... xi
Introdução e plano do estudo........................................................ xvii
Pabte I - Formulação Teórica - Os Conceitos
Fundamentais do Direito e dos Direitos
Capitulo I - Direitos Fundamentais são Normas............................. 3
1. Direitos fundamentais como normas......................................... 3
c
1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo e os direi c
tos subjetivos.................................................................... 5 £
1.2. Norma jurídica: estrutura e função...................................... 11
c
1.3. A função normativa........................................................... 26
1.4. Estrutura das normas: regras e princípios.......................... 32
1.5. Conflitos valorativos e normativos..................................... 35 ,
1.6. Princípios materiais e princípios operacionais.................... 39 *
1.7. Direitos fundamentais como princípios materiais................ 50 (|
Capitulo II - Direitos Subjetivos: a origem..................................... 53 (|
c
2. Breve digressão histórica: como nascem os direitos subjetivos?. 53
•s/Capítulo III - Direito subjetivo: teorias criticas............................... 69
'3. Direito subjetivo - as principais teorias críticas........................ 69 I
3.1. A negação do direito subjetivo através das concepções co-..............^
letivistas............................................................................ 70
3.2. A proposta de redução normativista................................... 74 C
, / Capítulo IV - Direito subjetivo: as figuras correlatas...................... 77 (
V^4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas............. 77 g
4.1. Status................................................................................ 78 ^
4.2. Situação jurídica................................................................ 83 £
4.3i Pretensão........................................................................... 87
4.4. Interesse legítimo.............................................................. 92 «
4.5. Direitos morais................................................................... 96 ^
Capítulo V - Os Conceitos, as Categorias e as Definições Jurídicas.. 105 ^
5. Conceitos, categorias e definições jurídicas.............................. 105
5.1. Os conceitos jurídicos e os seus objetos............................. 105 C
c
5.2. O que são conceitos e definições jurídicas.......................... 106
5.3. As categorias jurídicas............................................................108
5.4. O conteúdo e as medidas dos conceitos e das categorias ju
rídicas....................................................................................110
5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurídicas.......................115
5.6. Conceitos e categorias abertas como ferramentas de aplica
ção de regimes jurídicos - nota sobre a critica realista.............120
Parte II - Os Direitos Subjetivos Fundamentais e os seus Custos
Capítulo VI - Os Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos... 127
6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos..............................127
6.1. Direito subjetivo: o conceito.....................................................127
6.2. A operatividade da categoria "direito subjetivo".....................132
6.3. O direito subjetivo como categoria essencial aos direitos
fundamentais..........................................................................143
Capítulo VII - Os Direitos Fundamentais Positivos e Negativos 147
7. Direitos fundamentais: positivos e negativos 147
7.1. Direitos positivos e liberdades positivas.................................148
7.2. Sobre positividade e negatividade..........................................150
7.3. A importância instrumental da distinção entre direitos fun
damentais positivos e negativos e a relevância da análise
critica....................................................................................152
7.3.1. Do liberal ao social - a história contada pela lente da
positividade..................................................................153
7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colisões de direitos
e as escolhas trágicas da sociedade..............................155
7.3.3. Relevância da análise critica.........................................163
Capitulo VIII - Direitos Fundamentais: as Gerações 165
8. Sobre as chamadas gerações de direitos 165
8.1. A visão da classificação geracional no pensamento jurídico
brasileiro.........................................'......................................166
8.2. Algumas luzes sobre as gerações brasileiras de direitos hu
manos......................................'...............................................169
«Capítulo IX - Modelos de Pensamento sobre Direitos no Brasil..........179
9\Evolução das idéias acerca dos direitos positivos e negativos no
s"JBrasil...........................................................................................179
9.1. Síntese dos modelos teóricos sugeridos neste estudo.............180
9.2. Modelo teórico da indiferença.................................................182
9.3. Modelo teórico do reconhecimento.........................................183
vi
9.4. Modelo teórico da utopia........................................................186
9.5. Modelo teórico da verificação da limitação dos recursos.........190
9.6. Modelo teórico dos custos dos direitos...................................198
' Capítulo X - Cass Sunstein, Stephen Holmes e o Custo dos Direitos.. 199
10.CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo dos direitos.........199
10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo dos
direitos................................................................................202
10.2. A demonstração da tese.......................................................205
10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social.......................212
Capítulo XI - ....................................................................................215
11..Direitos não nascem em árvores...................................................215
11.1. Algumas idéias antecedentes...............................................215
11.1.1. As dificuldades na compreensão das atividades ma
teriais (fáticas) do Estado e seu caráter prestacional. 215
11.1.2. Algumas importantes idéias antecedentes no Brasil. 218
11.2. Tbdos os direitos são positivos e integram as opções dadas
às escolhas trágicas.............................................................225
11.3. A superação da idéia dos custos como meros óbices e de
que os custos são algo externo aos direitos..........................233
Parte m - Direito e Economia
Capitulo XII - Análise Econômica do Direito: Introdução ao Tema... 239
12.Eficiência: os custos dos direitos e a análise econômica do direito. 239
12.1. Um ponto: a análise econômica do direito.............................239
12.2. Contraponto: o risco da economicização do Direito...............244
12.3. A virtude no meio.................................................................249
Capítulo XIII - A Eficiência no Brasil: Descaminhos e Caminhos.......255
13.1. A construção jurídica da eficiência na administração públi
ca brasileira.........................................................................255
13.2. O outro caminho..................................................................267
Parte IV - Aplicação
Capítulo XTV - Os Direitos Fundamentais Levados a Sério................283
14. Gratuito não existe - o grave problema dos consumidores ina
dimplentes de serviços públicos essenciais.................................283
14.1. A situação-problema. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça............................................................................283
14.2. Serviços públicos e essencialidade.......................................287
vii
14.3. A prestação de serviço público como contrato relacionai de t
consumo: a continuidade......................................................292 \
14.4. Essencialidade e continuidade..............................................297 r;
14.5. A falta de coerência sistemática...........................................301 y
14.6. Os argumentos periféricos....................................................307
14.7. A necessária contraprestação...............................................311 f
14.8. A correta compreensão dos custos dos direitos: gratuito não
existe...................................................................................325 }
Parte V - Conclusão: Direitos não nascem em árvores :
i
Capítulo XV - Por uma Teoria Pragmática do Direito..........................331 i
15.1. Uma viagem ao mundo jurídico.............................................331 i
15.2. O conceito de direito subjetivo e os custos dos direitos - em >,
busca de um conceito pragmático de direito fundamental.. 336 j
15.3. A título de conclusão: os direitos não nascem em árvores.. 345 l
u
Referências Bibliográficas..................................................................349 |
Prefácio
Direitos Não Nascem em Árvores é o sugestivo título do livro de
estréia de Flávio Galdino, que por si só expressa a Unha de pensamen
to do jovem Autor. Direitos não nascem em árvores porque necessitam
de dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a
reserva de recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos
e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois
todos eles são hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas
orçamentárias, ou seja, de dinheiro, que também não nasce em árvores.
A obra pretende traçar o modelo teórico do custo dos direitos, no qual
se tornam imprescindíveis o realismo financeiro, a visão pragmática
centrada na análise dos efeitos prospectivos e concretos sobre a reali
dade social e as escolhas trágicas por recursos escassos efetivadas no
ambiente democrático. Nas palavras do Autor:
“A legitimação democrática das decisões não provém unica
mente da conformidade e parâmetros preestabelecidos (da obser
vância da legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos
práticos sobre as pessoas. E o Direito, como instrumento democrá
tico, deve estar preocupado não só em afirmar direitos ou valores,
mas em promover o bem-estar das pessoas concretas.
Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma
pessoa - especialmente em termos de custos e benefícios - pode
significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez
vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são
identificadas em um dado litígio" (p. 565).
O livro traz como subtítulo Introdução á 7teoria dos Custos dos
Direitos, o que deixa entrever que, ao lado da análise axiológica e
principiológica, cuida de explorar também a dogmática da efetivi
dade dos direitos humanos. Para tanto o Autor dedica alguns capí
tulos ao exame da normatividade dos direitos fundamentais e da
sua estruturação em princípios e regras, à análise das teorias dos
direitos subjetivos e ao estudo dos conceitos, categorias e defini
ções jurídicas, tudo o que lhe dá o embasamento para enfrentar a
temática dos direitos subjetivos fundamentais e dos seus custos.
