Historia Del Derecho Argentino

462 Pages·2009·2.286 MB·Spanish

by  Levene Ricardo (H)

Historia
del Derecho
Argentino

Ricardo Levene (h)
PROLOGO

De las aulas de la Facilitad de Derecho y Ciencias Sociales egresé con enérgico
impulso para realizar, en larga trayectoria, las tareas universitarias y académicas a mi
cargo, preferentemente en la Argentina, Chile, Perú y Brasil.
Desde hace cuarenta años tengo el honor insigne de dictar mis lecciones en la
Facultad que formó mi espíritu, como profesor suplente primero —designado en tal
carácter en 1912— y como profesor titular después.
Sentí tempranamente la vocación docente y el amor al estudio, sin tiempo para
ejercer la noble profesión de abogado, necesitando todas las horas libres para
satisfacer las inquietudes de la investigación histórica, política, jurídica, económica y
cultural de nuestro pasado. Mi primera palabra en este momento de intensas emociones
la dedico a los profesores de mi época de estudiante, sin excepción.
Retengo la imagen y el gesto de muchos de ellos que en la cátedra impresionaron
con su talento y patriotismo, alentando la admiración entusiasta de los jóvenes; y más
especialmente pienso en los maestros que me precedieron en la enseñanza de
Introducción al Derecho e Historia del Derecho Argentino, Juan José Montes de Oca,
Juan Agustín García y Carlos Octavio Bunge. A cada uno de ellos les he dedicado
estudios especiales sobre su personalidad y la labor docente que realizaron.
Recibí un gran legado —que dio justo renombre a la cátedra—, y he procurado con
afán incesante conservar y enriquecer ese bien científico y espiritual, con el
pensamiento puesto en la juventud estudiosa. Los doctores Carlos Mouchet y Ricardo
Zorraquín Becú me acompañan en la tarea docente, con la competencia y elevación de
ideas que distinguen los trabajos intensivos de que son autores.

II
Se contribuye a la preparación del estudiante, con la publicación del manual,
cuando éste compendia lo sustancial de una disciplina.
El contenido de este "Manual de historia del Derecho argentino" es nuevo en gran
parte. En lo referente al Derecho de Indias, mis primeras monografías son de 1946, y
ya en 1924 —hace casi treinta años— publiqué la "Introducción a la historia del
Derecho indiano", reconocida en España y América como la primer obra orgánica
sobre la ciencia de las instituciones jurídicas de Indias. Acerca de esta materia,
historiadores de España y de este Continente están consagrados a la investigación en
las fuentes originales, concurriendo solidariamente, desde distintos sectores, a la
sistematización de este Derecho común hispanoindiano.
Mis estudios sobre la historia del Derecho patrio argentino datan de 1920, con la
publicación de "La Revolución de Mayo y Mariano Moreno", y más concretamente
desde el establecimiento del Instituto de historia del Derecho argentino que tuve el
honor de fundar en 1936. He expuesto los fines superiores del Instituto, tendientes a
restaurar la tradición jurídica nacional, la filiación de nuestras instituciones y los
antecedentes de grandes codificadores, al publicar en 1939 el texto de "Instituciones
elementales sobre él Derecho natural y de gentes", del primer profesor del antiguo
Departamento de jurisprudencia, el presbítero doctor Antonio Sáenz, y en 1941, con mi
libro "La Academia de Jurisprudencia y la vida de su fundador* Manuel Antonio de
Castro", que fué la primera escuela de leyes de Buenos Aires.
Las investigaciones que he realizado, progresivamente, de historia del Derecho
indiano y de Derecho patrio argentino, con las últimas comprobaciones, se proyectan
en mi "Historia del Derecho argentino" que comencé a editar en 1945, y de cuya obra
ya han aparecido siete volúmenes. Las conclusiones, expuestas hace años y fundadas
en una nueva documentación, estan admitidas hoy en universidades, academias e
institutos, donde trabajan auténticos historiadores del derecho.
Sobre historia del Derecho indiano, esas conclusiones se refieren a la originalidad de
sus instituciones, el ideal ético y el espíritu de justicia social que los alienta, así como
también, desde el punto de vista político, el haber sido formadoras de naciones libres e
independientes en el Nuevo Mundo. Sobre la historia del derecho patrio argentino la
conclusión, evidente hoy, es que se trata de un derecho con personalidad propia,
resultante de la experiencia, la lucha, el dolor de los argentinos en el curso de las
sucesivas etapas que siguieron al movimiento emancipador de Mayo, en cuya fuente
revolucionaria nacio ese nuevo Derecho, y no Derecho intermedio como se dijo por
quienes algo quisieron reconocerle, sin contar los publicistas que negaron en absoluto
su existencia y proclamaron que nuestro Derecho carece de historia, porque no existe
aún nuestro Derecho.
No se trata de satisfacer aspiraciones personales con la comprobación de los puntos
de vista que he sustentado desde la iniciación de estos estudios de historia jurídica,
sino de destacar el altísimo valor moral que tiene para mí la labor concurrente de mis
colegas y discípulos, formados en una escuela de trabajo metódico y de probidad
intelectual.

III
Publico este manual —que es síntesis de muchos años de análisis— y lo dedico a
mis ex discípulos y discípulos, entre los cuales figura mi hijo, con fe en el triunfo del
Derecho y en el porvenir espiritual de nuestra patria, llamada a grandes destinos en la
historia de la civilización.
7 de febrero de 1952.
RICARDO LEVENE.

2* Edición de "Historia del Derecho Argentino"
Se incorporan a esta segunda edición, las últimas investigaciones sobre la Historia
del Derecho Argentino, ciencia principal como disciplina formativa del espíritu,
fundada en la verdad histórica y en el amor a las instituciones libres.
Corresponde dejar establecido el acierto de las nuevas autoridades universitarias
en la realización del elevado propósito de erigir la enseñanza de la Historia del
Derecho Argentino, con carácter autónomo, como se ha resuelto en la Universidad de
Córdoba al restablecerse su enseñanza y como se proyecta llevar a cabo en la Facultad
de Derecho de Buenos Aires, intensificando las investigaciones y su enseñanza en el
Instituto de Historia del Derecho.
20 de agosto de 1956.
RICARDO LEVENE.
PRIMERA PARTE
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO

C A P I T U L O I

DEFINICION, DIVISION E IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

I. Definición y contenido de la Historia del Derecho. — La Historia del Derecho
como disciplina filosófica, social y cultural.
II. División de la Historia del Derecho en externa e interna. — Fuentes del Derecho.
— Los restos jurídicos. — Las instituciones jurídicas.
III. Concepciones genética y sistemática de la Historia del Derecho. — Cada época
crea su Derecho. — La Historia del Derecho dividida en períodos.
IV. Importancia científica y práctica de la Historia del Derecho. — La Historia del
Derecho, y la lucha por la justicia y la libertad.
V. La Historia del Derecho argentino, desde sus orígenes: los Derechos castellano,
indígena, indiano y argentino propiamente dicho. — Períodos en que se dividen
la Historia del Derecho Indiano y la Historia del Derecho patrio argentino.

I
La Historia del Derecho es la disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos
del Derecho —el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones
jurídicas—, como la Ciencia, la Filosofía y la Sociología del Derecho tratan otras
manifestaciones del mismo fenómeno.
De ahí las estrechas relaciones de la Historia del Derecho con la Dogmática
Jurídica, como concepción sobre la unidad o síntesis de las diversas ramas del Derecho
positivo y coordinación sistemática de sus principios, con la Filosofía del Derecho, o
razón universal del mismo, y con la Sociología jurídica que estudia el derecho en
función de la realidad social.
La Historia del Derecho, como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho y
todo lo concerniente al desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas,
formando parte integrante —como la Historia económica, social, ideológica, literaria,
artística, etcétera— del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo más
circunscripto de la Historia de la Civilización y de la Cultura. Para Benedetto Croee,
como se sabe, la ciencia es lo universal y lo necesario —siguiendo a Aristóteles, y
como la Historia trata lo individual y empírico, la Historia es conocimiento, pero no
ciencia.
El contenido de la Historia de la Civilización es la ordenación de los
acontecimientos que se suceden en dirección a ideales superiores, de libertad, paz y
justicia, y el de la Historia del Derecho, con sus caracteres específicos, es el estudio de
la convivencia organizada, las normas éticas, religiosas, morales y jurídicas que han
existido y rigen la conducta humana, el Derecho consuetudinario, la jurisprudencia de
los Tribunales y la opinión científica de los tratadistas.
Tal definición de la Historia del Derecho abarca su amplio contenido, pues admite
que el Derecho vive en el espíritu del pueblo y en sus hombres superiores, en cuya
virtud integra los dominios de la Historia Social. Aun los hechos que no constituyen
Derecho precisamente —siendo necesario acudir con frecuencia a las fuentes no
jurídicas— y las individualidades ejemplares tienen un valor representativo que integra
el conocimiento del Derecho.
La Historia del Derecho constituye una disciplina filosófica y social vigente.
Es una disciplina filosófica porque presupone un conocimiento puro de su
naturaleza y finalidad; de la trabazón de los hechos sociales; de la noción de las causas
objetivas y subjetivas, así como también el fundamento de las concepciones jurídicas y
la unidad de los valores del espíritu de la historia.
Es una ciencia social porque estudia la realidad plena del Derecho y la entidad
creadora del pueblo, como sujeto activo y propulsor de la evolución del Derecho —en
oposición a la concepción individualista—, o sea el concepto fundamental del Derecho
en acción.
Por último, la Historia del Derecho es una disciplina cultural vigente. No es una
ciencia de la naturaleza que se explica por las leyes generales de la causación 'exterior
al hombre, sino ciencia del espíritu, que se comprende al evocar los cuadros encendidos
de la vida humana. Historia además que tiene presencia, que tiene un elemento en
vigor.
El método de la Historia del Derecho no es por tanto un método naturalista, pero son
severos los procedimientos que aplica a la investigación de las fuentes, a la crítica del
saber histórico y a la restauración auténtica del pasado jurídico.
La Historia del Derecho, como la Historia de la Religión, la Ciencia, el Arte, la
Cultura, son manifestaciones de la espiritualización de la Historia, estudiada según la
forma y la materia, la norma y la conducta.
A través de esa Historia, la sangre no ha corrido en vano y las luchas no han sido
estériles si con ellas se conquistan la paz, la justicia y las libertades.1

II

La Historia del Derecho se divide en externa o de las fuentes e interna o de las
instituciones jurídicas.
La distinción pertenece al filósofo Godofredo Leibnitz (1646-1716), quien en su
"Nova methodus diseaendae... " definía la Historia general del Derecho "como la
Historia de todo el movimiento social de un pueblo, en tanto que las ideas y los hechos
(pie lo constituyen se traducen en la legislación", concepto amplio que afirmaba la
necesidad de estudiar todos los hechos, cualquiera fuera su naturaleza, (pie tuvieran re-
percusión, pero concepto restringido en cuanto sólo se refirió a la repercusión que
tendrían los hechos en la legislación principalmente. Tal orientación del pensamiento
sufrió una notable variante en los sucesores de Leibnitz, en Heineccio (1661-1741) y
expositores de la escuela histórica, que separaron profundamente el estudio de las
fuentes del de las instituciones, rompiendo con violencia la unidad de las partes de un
todo.
No es posible establecer una diferencia científica entre ambos aspectos de la
Historia del Derecho. Pero la distinción tiene importancia didáctica, porque impulsa
metódicamente las investigaciones históricas comenzando por las fuentes del derecho y
los sucesos políticos y sociales para conocer en seguida las instituciones jurídicas.
También es preciso distinguir las fuentes de producción del derecho de las fuentes
del conocimiento del derecho.
Las fuentes de producción del Derecho son la legislación, el derecho
consuetudinario, la jurisprudencia de los Tribunales y la doctrina de los tratadistas, y de
su simple enunciado se desprende (pie a través de tal Historia externa se penetra en la
Historia interna en todo lo que las fuentes conservan vivo el espíritu que trasciende de
las instituciones jurídicas.
La heurística es el estudio de las fuentes, de donde se derivan los conocimientos.
Son fuentes históricas los restos dejados por los hechos (restos propiamente dichos (pie
no tienen un fin conmemorativo, corpóreos e incorpóreos y monumentos que tienen fin
conmemorativo) y las tradiciones que suponen intermediarios que las transmiten

1 Nicolas Avellaneda:: “Disertación en la Academia Teórico-práctica de Jurisprudencia”, en
Escritos y discursos, Buenos Aires, 1910, t II, Pág. 47
(figurada, oral y escrita) en la clasificación de Ernesto Bernhein. Los periódicos, según
el mismo autor, participan del carácter de tradiciones porque trasuntan las tendencias
partidarias del momento y de restos, porque permiten apreciar las opiniones de cada
época.
Los restos, en la Historia del Derecho, pueden ser jurídicos, los documentos de la
literatura erudita y espontánea, leyes, sentencias, netas, formularios, periodismo
forense, etcétera; y no jurídicos, que se registran en la literatura general, religiosa,
poética, teatral, histórica y moral. IJOS primeros son fuentes directas y los segundos son
fuentes indirectas.
Hay períodos en la Historia del Derecho de los pueblos —especialmente en la etapa
de los orígenes— que no se pueden estudiar, a falta de restos jurídicos, sino a través de
restos no jurídicos.
La investigación en las fuentes del Derecho debe hacerse con espíritu inquisitivo y
crítico, a la vez, para impulsar las investigaciones, por una parte —como ya he dicho—
, y con el fin de aplicar a los documentos —tomando esta palabra en su acepción
genérica equivalente de restos y tradiciones— la crítica externa o de autenticidad y la
interna o de veracidad.
La ley, que en principio es una generalización, estructura la vida jurídica de los
pueblos en las instituciones, del Derecho público y privado, en sus diversas ramas.
La Historia de las instituciones jurídicas es el estudio vertebral de las mismas en
series ordenadas desde sus orígenes, fijando sus momentos principales y su desarrollo
suscesivo, que explican su estado actual.
En la institución —se ha observado— es donde debemos indagar los valores del
Derecho, porque en ella es donde se alcanza el equilibrio inestable, donde se
encuentran el orden objetivo del Derecho social y el orden subjetivo del Derecho
individual, la transformación del hecho en situación jurídica.

III

Como ha dicho Ortolan, el gran romanista, todo historiador debiera ser jurisconsulto
y todo jurisconsulto historiador.
En la Historia del Derecho hay un aspecto individual que es la relación jurídica o el
Derecho subjetivo estudiado por la Historia genética, pero comprende también una
parte general, el de la norma jurídica o el Derecho objetivo, estudiado por la Historia
sistemática.
La generalidad del Derecho integra un sistema de leyes y principios con sus
caracteres definidos que cambia con las épocas. Cada época crea su Derecho propio.
La Historia genética sigue el curso de los hechos jurídicos individuales, y la Historia
sistemática se eleva a la visión de las épocas o períodos en el pasado del Derecho.
La Historia sistemática, por el método concéntrico, abarca el eonjunto de elementos
que integran el cuadro jurídico —concepto y caracteres del Derecho, las formas de
interpretación, integración y aplicación de los textos, etcétera—, y constituye un
imperativo categórico de su naturaleza, la adopción de un criterio general para
proyectar con el plan cronológico la periodificaeión del desenvolvimiento histórico.
La Historia del Derecho dividida en períodos no ha de subordinarse precisamente a
los períodos de la Historia General, sino distinguir las etapas de su propio desarrollo.2
Al mismo autor pertenece el concepto, que todo sistema jurídico responde a un
estado de cultura y no se comprende sin un conocimiento de los rasgos fundamentales
de la cultura de un pueblo, que no deben exponerse según nuestra sistemática actual
sino conforme a la de cada época.
En ese estudio de la cultura de un pueblo es a su vez fundamental la historia de las
ideas jurídicas, a través de sus autores o creadores y su comunión con la sociedad.

IV
La Historia del Derecho como ciencia, ilustra sobre los principios que presiden el
desenvolvimiento general del Derecho y el propio de cada pueblo o nación —al decir
de Eduardo Hinojosa—, ofreciendo enseñanzas provechosas para la reforma y mejoras
progresivas de las instituciones jurídicas. Distingue también el autor citado lo que hay
en el Derecho como elementos permanentes y manifestaciones eternas del ideal de
justicia y lo que tiene como formas transitorias que ahora carecen de vida porque ha
desaparecido el principio que les animaba. Desde este punto de vista científico, la
Historia del Derecho de cada pueblo representa, pues, un valor notable como
contribución a la evolución integral del Derecho y como conocimiento básico en la
evolución nacional de cada país, pues que este último estudio abarca la crónica muerta
y también la historia viva del pasado jurídico que sobrevive en la constitución, las
leyes, el pensamiento y la creencia del pueblo.

2 ALFONSO GARCÍA GALLO: Curso de Historia del Derecho español. Madrid, 1947, t. I, pág. 4.
El Derecho contemporáneo es original como el que corresponde a cada época
nueva, pero no se comprende sin la inda gación de su historia y la comparación con
las instituciones pretéritas.
En la importancia práctica del Derecho no debe confundirse —como advertía
Rafael Altamira— la idea de utilidad con los derechos positivos del vivir presente,
pues aquella idea debe ser amplia y todo conocimiento es útil si satisface una
necesidad del espíritu.
Es evidente la importancia práctica de la Historia del Derecho si se tiene en cuenta
los resultados que lograron los fundadores de la escuela historicista en cada una de las
naciones —fué una etapa en al evolución del pensamiento jurídico— y su influencia
decisiva en los cambios operados en la teoría jurídica y en la legislación de los pueblos.
En el plano de la aplicación de la ley, la Historia del Derecho suministra, para la más
justa y fundada interpretación, todos los datos sobre el objetivo, fines y resultados de
las leyes dictadas.
La Historia del Derecho da al estudioso:
1º Un procedimiento inquisitivo, aplicado a las fuentes del saber histórico y a la
valoración o crítica externa de autenticidad e interna de veracidad de los documentos.
2º Un método comparativo sobre la filiación nacional de las instituciones y el
desarrollo de instituciones análogas de otros pueblos, para relacionar el pasado con el
presente a la luz esclarecedora del proceso histórico.
3º Una noción sobre la fuerza orientadora de la tradición jurídica en la vida del
derecho, contraria a la creencia ingenua de que las instituciones extranjeras se imitan y
se imponen violentamente a la conciencia de los pueblos.
4º Una concepción del hombre contemporáneo, un hombre eminentemente jurídico
conforme al concepto ya enunciado de la espiritualización de la Historia y del Derecho
—como ha existido en otro tiempo un hombre eminentemente económico— que se
desenvuelve sin perder su personalidad en un mundo en el que la mayoría de las
relaciones sociales se han transformado en relaciones de derecho.
5º Un ideal alentador al afirmar que los hechos históricos como tales no se repiten; la
Historia es irreversible, la realizan los hombres y cada época crea su historia y aun sus
mitos o fábulas y ficciones alegóricas. Da el sentido de lo real y de lo relativo. Admite
la existencia de una historia eterna, que viene a nosotros, como fundamento del orden
estable, y eleva la Historia del Derecho, en virtud de su propia naturaleza, para la
valoración de ese pasado, a la categoría de un tribunal ideal, porque la historia hace
justicia a los hombres ilustres en la posteridad.