Guardião da Constituição

252 Pages·2007·4.897 MB·Portuguese

by  Carl Schmitt

CARL SCHMITT
O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO
Coordenador e Supervisor
LUIZ MOREIRA
Tradutor
GERALDO DE CARVALHO
Belo Horizonte - 2007
Copyright © 2007 by Editora Del Rey Ltdo.
Copyright © poro o quarta edição alemã de Der Hüfer der Verfassung: Dunkler
& Humblot, 1996.
Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzido, sejam quois forem os
meios empregados, sem a permissão, por escrito, do Editora.
Impresso no Brasil | Prinled in Brazil
Esta obra {oi publicada originalmente em alemão com o título Oer Hüter
der Verfossung, por Dunkler & Humblot GmbH, Berlim.
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Schmitt. Carl.
S355 O guardião da Constituição / Carl Schmitt; tradução
de Geraldo de Carvalho; coordenação e supervisão
Luiz Moreira. - Belo Horizonte: Det Rey, 2007.
252 p. (Coleção Del Rey Internacional)
Tituloorigmal; Oer Huter der Verfassung.
ISBN 85-7308-886-9
1. Direito constitucional. I. Título.
CDD. 341.2
. CDU: 342
Bibliotecária responsável: Maria da Conceição Araúio
CRB 6 / 123ó
SUMARIO
APRESENTAÇÃO
Gilmar Ferreira Mendes ix
PREFÁCIO xvii
INTRODUÇÃO 1
Primeira parte
A JUSTIÇA COMO GUARDIÃ
DA CONSTITUIÇÃO
1. O CHAMADO DIREITO DE EXAME JUDICIAL MATERIAL
GERAL (ACESSÓRIO) NÃO SE CONSTITUI NA ALEMANHA
EM UM GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO 19
2. LIMITES OBJETIVOS DE TODA JUSTIÇA (JURISDIÇÃO
PENAL NO CASO DE DELITOS POLÍTICOS CONTRA O
ESTADO E A CONSTITUIÇÃO, ACUSAÇÃO MINISTERIAL) .... 33
3. ESTIPULAÇÃO NORMATIVA DO CONTEÚDO DE UMA
NORMA CONSTITUCIONAL DUVIDOSA EM SOU CONTEÚDO
É, NO CASO, NORMA CONSTITUCIONAL E NÃO JUSTIÇA 55
4. O TRIBUNAL DO ESTADO PARA O REICH ALEMÃO 71
4.1 Relação objetiva entre conceito constitucional
e jurisdição constitucional; reconhecimento dos
limites objetivos da justiça por intermédio do
Tribunal do Estado para o Reich alemão;
especial relação entre contrato constitucional
e justiça constitucional 71
4.2 O Tribunal do Estado como instituição
especificamente federativa 80
4.3 Jurisdição estatal e constitucional como
expressão da tendência em transformar a
Constituição em um contrato (acordo)
constitucional 88
Segunda parte
A CONCRETA SITUAÇÃO
CONSTITUCIONAL DA
ATUALIDADE
5. PLURALISMO, POLICRACIA E FEDERALISMO 105
5.1 Desenvolvimento do parlamento como cenário
de um sistema pluralista 107
5.2 Apolicracianaeconomiapública 133
5.3 O Federalismo 137
6. REMÉDIOS E MOVIMENTOS CONTRÁRIOS 141
6.1 Tentativas de uma Constituição econômica .... 141
vi
6.2 O problema da neutralidade da política interna
no Estado partidário pluralista 146
6.3 Insuficiência da maioria das neutralizações;
ambigüidade dos conceitos de neutralidade e
despolitização 157
6.4 Um panorama dos diversos significados e
funções do conceito de neutralidade de
política interna do Estado 161
6.5 Procedimento do governo constitucional
segundo o artigo 48 da Constituição do Reich.
Desenvolvimento do estado de exceção militar-
policial rumo ao econômico-financeiro 167
Terceira parte
0 PRESIDENTE DO REICH COMO
GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO
7. A TEORIA DO DIREITO PÚBLICO DO "PODER NEUTRO"
(POUVOIR NEUTRE) 193
8. SIGNIFICADO ESPECIAL DO "PODER NEUTRO" NO
ESTADO PARTIDÁRIO PLURALISTA, EXPOSTO POR MEIO
DO EXEMPLO DO CONCILIADOR PÚBLICO DE
CONTENDAS TRABALHISTAS 207
9. O FUNCIONALISMO PÚBLICO E AS DIVERSAS
POSSIBILIDADES DE UMA "INDEPENDÊNCIA" DO
ESTADO PARTIDÁRIO PLURALISTA 219
10. O EMBASAMENTO DEMOCRÁTICO DA POSIÇÃO DO
PRESIDENTE DO REICH 229
vii

APRESENTAÇÃO
Gilmar Ferreira Mendes'
Tenho a honra de apresentar mais uma importante obra da
Coleção Del Rey Internacional, desta feita O Guardião da
Constituição (Der Hiiter der Verfassung), da autoria do emi-
nente pensadoí alemão, o Professor Carl Schmitt.
Referido trabalho foi publicado, inicialmente, em 1929, sob
o título Das Reichgerichts ais Hüter de Verfassung. Em 1931,
Carl Schmitt publicou versão ampliada daquelas reflexões, de-
nominada Der Hiiter der Verfassung.
Na referida obra, Schmitt questionava o papel do Judiciá-
rio como guardião da Constituição. Schmitt negava ao Judiciá-
rio o título de guardião da constituição. Segundo sua concep-
ção, somente o Presidente do Reich teria legitimidade para
desempenhar semelhante função.
Hans Kelsen, ainda em 1931, respondeu diretamente ao
artigo de Schmitt, ao publicar um ensaio intitulado Quem deve
ser o guardião da Constituição? (Wer soll der Hüter der
Verfassung sein?).' Na ocasião, reafirmou a importância de
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor de Direito Constitucio-
nal do Instituto Brasiliense de Direito Públicos da Universidade de Brasília.
Em português, o texto dessa apresentação ganhou o nome de A Jurisdi-
ção Constitucional. Publicada pela Editora Martins Fontes, em feverei-
ix
um Tribunal Constitucional para uma democracia moderna, em
franca defesa de uma de suas criações, a Corte Constitucional
austríaca, instituída em 1920, já destacada na célebre conferên-
cia sobre a jurisdição constitucional Wesen und Entwicklung
der Staatsgerichtsbarkeit (Essência e Desenvolvimento da
Jurisdição Constitucional), proferida em Viena, em 1928, pe-
rante a Associação dos Professores Alemães de Direito Públi-
co (Vereinigung der Deutschen Staats-rechtslehrer).
Assim se manifestou quanto à proposta de Carl Schmitt de
emprestar ao Presidente do Reich a legitimidade para "guar-
dar" a constituição, em detrimento da Corte Constitucional:
(...) para tomar possível a noção de que justamente o go-
verno — e apenas ele — seria o natural guardião da Consti-
tuição, é preciso encobrir o caráter de sua função. Para
tanto serve a conhecida doutrina: o monarca é — exclusiva-
mente ou não — uma terceira instância, objetiva, situada
acima do antagonismo (instaurado conscientemente pela
Constituição) dos dois pólos de poder, e detentor de um
poder neutro. Apenas sob esse pressuposto parece justi-
ficar-se a tese de que caberia a ele, e apenas a ele, cuidar
que o exercício do poder não ultrapasse os limites estabe-
lecidos na Constituição. Trata-se de uma ficção de notável
audácia, se pensarmos que no arsenal do constituciona-
lismo desfila também outra doutrina segundo a qual o mo-
narca seria de fato o único, porque supremo, órgão do
exercício do poder estatal, sendo também, particularmen-
te, detentor do poder legislativo: do monarca, não do par-
lamentes, proviria a ordem para a lei, a representação popu-
lar apenas participaria da definição do conteúdo da lei.
Como poderia o monarca, detentor de grande parcela ou
mesmo de todo o poder do Estado, ser instância neutra em
relação ao exercício de tal poder, e a única com vocação
para o controle de sua constitucionalidade?2
E prosseguiu em sua crítica:
ro de 2003, a edição combina oito títulos da autoria de Hans Kelsen,
dispostos em ordem cronológica.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes
2003, p. 241-242.
x
(...) quando na Constituição de Weimar se prevê, ao lado
de outras garantias, o presidente do Reich como garante
da Constituição, manifesta-se a verdade elementar de que
essa garantia só pode representar uma parte das institui-
ções de proteção da Constituição e que seria uma sumária
superficialidade esquecer, em função do presidente do
Reich atuando como garante da Constituição, os estrei-
tíssimos limites desse tipo de garantia e as muitas outras
espécies e métodos de garantia constitucional!3
Já a crítica de Schmitt ao positivismo alemão tradicional
estava claramente ligada a uma rejeição muito mais ampla do
autor em relação a toda uma estrutura estatal que ele fatal-
mente caracterizava como burguesa. Para um pensador que
tinha convicção de que todo o conceito de direito é fundamen-
talmente político, a pretensa neutralidade do positivismo de
Laband e da Teoria Pura de Kelsen não passava de um reflexo
disfarçado dos ideais liberais na filosofia política e jurídica, vi-
sando garantir a segurança e liberdades burguesas perante o
Estado. É principalmente a partir de sua visão antiliberal que
Schmitt construirá seu Der Hüter der Verfassung (O Guar-
dião da Constituição).
Segundo Schmitt, a criação ou o reconhecimento de um
Tribunal Constitucional, por outro lado, transfere poderes de
legislação para o Judiciário, politizando-o e desajustando o equi-
líbrio do sistema constitucional do Estado de Direito.
A recusa de Schmitt em aceitar um controle concentrado
de constitucionalidade encontra sua origem na própria concep-
ção que o autor alemão fazia de Constituição. Para Schmitt, a
idéia de Constituição não se equipara a um simples conjunto de
leis constitucionais. AConstituição seria, na verdade, a decisão
consciente de uma unidade política concreta que define a for-
ma e o modo de sua existência.
De acordo com o pensador alemão, o princípio político que
guiava a Constituição de Weimar era o princípio da democra-
cia. A democracia de Schmitt, contudo, não se assemelha em
' KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional, op. cit., p. 287-288.
xi