Função Social Do Direito Ambiental

351 Pages·2010·14.552 MB·Portuguese

by  Maurício Mota, Pedro Ferraz and Daniel Pecego (Auth.)

FUNÇÃO
SOCIAL DO
DIREITO
AMBIENTAL
M M
AURICIO OTA
coordenador
FUNÇÃO
SOCIAL DO
DIREITO
AMBIENTAL
Fechamento desta edição: 24 de julho de 2009
© 2009, Elsevier Editora Ltda.
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FF997777 Função social do direito ambiental / Mauricio Mota coordenador.
– Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-3513-3
1. Direito ambiental – Brasil. 2. Responsabilidade social da empresa.
3. Desenvolvimento sustentável – Aspectos ambientais. I. Mota, Mauricio.
09-3533. CCDDUU:: 334499..66::334477..99((8811))
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Os Autores
Mauricio Mota
Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor de Direito Ambiental do Mestrado e
Doutorado da Faculdade de Direito da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
Ana Rita Vieira Albuquerque
Mestre em Direito Civil pela UERJ. Doutoranda em Direito Civil na Universidade do
Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professora de Direito Civil da Universidade Estácio de Sá.
Defensora Pública do Estado do Rio de Janeiro.
Cláudia Alves de Oliveira
Professora da Pós-Graduação em Direito da Fundação Getúlio Vargas – RJ. Professora
de Direito Ambiental do LLM em direito corporativo do IBMEC e do Centro de Estudos
e Pesquisas no Ensino do Direito – Ceped, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro –
UERJ. Procuradora do Município do Rio de Janeiro. Doutoranda em Direito da Cidade pela
UERJ.
Daniel Nunes Pêcego
Mestre e doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da UERJ e especialista
em Filosofia Medieval pela Faculdade de São Bento do Rio de Janeiro. Professor de diversas
disciplinas nas Faculdades de Direito da UERJ e da UFRJ. Secretário do Instituto Aquinate:
Instituto de Pesquisa e Ensino Santo Tomás de Aquino e membro da Sita – Brasil.
Enzo Bello
Doutorando em Direito da Cidade (UERJ). Mestre em Teoria do Estado e Direito
Constitucional (PUC-Rio); Professor de Direito Constitucional da FND/UFRJ. Professor da
Pós-Graduação em Direito Administrativo Empresarial da UCAM. Editor do Site Mundo
Jurídico <www.mundojuridico.adv.br>.
Fábio Correa de Oliveira
Mestre em Direito (Capes) e Doutor em Direito Público pela UERJ (Capes). Pós-
Graduação Lato Sensu e Pesquisador Visitante na Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra (2004). Pós-Doutorando em Direito na UFSC. Professor Adjunto de Direito
Constitucional da UFRRJ, da Pós-Graduação em Direito do Estado da UERJ. Professor e
Coordenador do Núcleo de Direito Constitucional do IBMEC/RJ. Professor do Mestrado/
Doutorado em Direito da Universidade Estácio de Sá.
Luigi Bonizzato
Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor
das Faculdades de Direito do IBMEC/RJ, CUBe UERJ. Professor dos Cursos de Pós-Gradua-
ção da UERJ e UFF. Sócio de Maciel, Bonizzato Advogados e Consultores.
Maria Beatriz de Albuquerque David
Professora Adjunta da UERJ. Doutora em Economia pela EHESS (Paris – França).
Paula Wojcikiewicz Almeida
Doutoranda da Universidade Paris 1 – Panthéon-Sorbonne. Pesquisadora e professora
da Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro – FGV Direito Rio.
Pedro Campany Ferraz
Professor da Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro – UERJ. Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Advogado ambientalista.
Vinicius Scarpi
Advogado. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ. Dou-
torando em Direito da Cidade na Faculdade de Direito da UERJ. Professor contratado da
Faculdade de Direito da UERJ.
Vítor Pimentel Pereira
Bacharel em Direito (UERJ). Advogado. Especialista em Regulação de Petróleo e De-
rivados, Álcool Combustível e Gás Natural da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Combustíveis (ANP). Mestrando em Direito da Cidade (UERJ).
Apresentação
O presente livro surge como fruto das reflexões e pesquisas científicas desenvolvidas
no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ
(Mestrado e Doutorado) – Direito da Cidade, das investigações meditadas no Grupo de
Pesquisas em Fundamentos de Direito Ambiental, registrado no Diretório de Grupos de
Pesquisa no Brasil do CNPq, no Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais,
Teoria e História do Direito da Faculdade de Direito da UERJ – Nepedith e na disciplina de
Direito Ambiental do Doutorado – Direito da Cidade.
O livro nasceu a partir de uma inquietação aprofundada na seara de Direito Am-
biental do nosso Programa de Pós-Graduação em Direito sobre a necessidade de investigar
nessa matéria a chamada função social do Direito, que é a grande característica do Direito
no século XXI.
A palavra função, em Direito, tem sido usada em mais de um sentido. No entanto,
há para ela uma acepção própria, um sentido nuclear, que, mais que outros, merece ser
explorado. Existe função, em Direito, quando alguém dispõe de um poder à conta de um
dever, para satisfazer o interesse de outrem, isto é, um interesse alheio. Assim, função é toda
atividade (como conjunto de atos finalisticamente orientados) exercida no interesse geral ou
no interesse alheio.
Tradicionalmente o Direito era concebido como uma técnica para o controle social,
que persegue o fim que, vez por vez, a ele é assinalado por quem detém o poder coercitivo,
ou seja, pelo Estado. Seus pressupostos seriam o relativismo ético (a distinção da ideia de
justiça), a irracionalidade dos valores (categorias metajurídicas) e a neutralidade da ciência
(o direito é uma ciência normativa), como no modelo kelseniano. Em uma sociedade hiper-
complexa como a nossa, caracterizada pela expansão do Estado social, entretanto, trans-
forma-se a própria noção de Direito como instrumento regulador da sociedade. O Direito
pós-moderno não se limita mais ao permitir e ao proibir, mas almeja o promover, através de
incentivos e prêmios, avultando assim a função promocional na direção social das condutas
dos indivíduos.
A definição e concretização dos direitos relacionados ao meio ambiente vêm pro-
pondo novos desafios e impasses para o Direito, muito porque tais direitos decorrem de um
novo contexto social, cultural, econômico e histórico, de onde derivam novos problemas e
demandas que até então nunca haviam sido enfrentados. Questões como o custo do uso dos
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Mauricio Mota Função Social do Direito Ambiental ELSEVIER
Coordenador
recursos naturais, a plena reparabilidade dos danos ambientais, o direito ao meio ambiente
saudável das gerações futuras, a equidade intergeracional, o objeto a ser preservado nos di-
versos ecossistemas, toda essa complexidade exige não só uma rigorosa definição do que seja
a natureza e a função do Direito ambiental, mas também o debate e a proposta de soluções
concretas para esses impasses – mesmo que num primeiro momento não possamos pretender
oferecer soluções hermeticamente perfeitas, uma vez que ainda há pouca maturidade doutri-
nária capaz de sustentar tal pretensão.
A concretização da função social do Direito ambiental implica, inicialmente, uma
superação do modelo de pensar hobbesiano – que é o nosso, de compreender a realidade
a partir do sujeito –, que decompõe o sistema social numa perspectiva individualista e es-
quemática para, só então, reconstruí-lo a partir dos seus supostos elementos fundantes. O
pensamento dessa nova realidade da função social do Direito ambiental não pode deixar de
ser um pensamento da complexidade, holístico, totalizante, atento a um esforço de compre-
ensão multidimensional e de complexas interações. Há que se ultrapassar os princípios da
física social hobbesiana (ordem, clareza, distinção e disjunção) – que constituem a ciência da
simplificação e cujo paradigma domina o Ocidente. Em outras palavras, há que se superar a
oposição entre homem e natureza, a disjunção entre sujeito e objeto, entre espírito e matéria.
A compreensão de complexas interações implica que se situe o foco da análise jurídica
na totalidade, na interrelação entre o sistema interno (o direito) e o complexo ecossistema
da relação homem/natureza/sociedade.
Pensar em função social do Direito ambiental significa pensar através de valores. O
Direito é, nessa perspectiva, um objeto exterior ao homem, uma coisa. Trata-se da mesma
coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o término do atuar justo de uma pessoa, a finalidade
da virtude da justiça. A conduta justa do homem justo (dikaios) é a justiça em mim, sub-
jetiva, enquanto o direito (dikaion) é a justiça fora de mim, no real, a mesma coisa justa,
objetiva. O direito está, assim, fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma
determinada proporção, o justo meio objetivo.
Deve-se acrescentar também ao to dikaion o justo meio (meson). O direito, assim pen-
sado, não é rigorosamente individual, não supõe para o indivíduo somente um ativo, apenas
vantagens; o direito de uma pessoa, isso que lhe deve ser dado, aquilo que ela merece, não é
“subjetivo”, não se refere somente a um indivíduo, mas implica necessariamente uma relação
entre indivíduos. É o resultado de uma repartição. O direito é apenas um atributo da pessoa,
não é exclusivamente seu na medida em que é primordialmente o bem de outrem.
Somente deste modo, pensando através de valores, é possível integrar ao direito os
problemas da qualidade de vida (e de sua partição justa), dos limites do crescimento (como
crescer sem prejudicar a todos), da reconsideração da idéia de progresso, das hipercentrali-
zações e das hiperconcentrações (megalópoles, gigantismo industrial, desmatamento, hiper-
centralização do Estado). Por exemplo, no que concerne à questão do desenvolvimento, é
necessário basear a análise do desenvolvimento sustentável numa atitude diferente em re-
lação ao tempo histórico. Não se pode mais supor que este seja juridicamente sem validade,
visto que hoje se consideram os direito das presentes e futuras gerações. A temporalidade
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Apresentação
humana deverá ser congruente com a temporalidade da bioesfera e a temporalidade ética.
Haverá que se fazer a correlação entre a incerteza ambiental e escolhas sociais, decidir a
partição do justo.
Cada coisa que existe na natureza tem uma função natural. A solução jurídica de um
caso concreto deve, normalmente, ser obtida através do recurso conjunto a duas fontes, que
não são consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da natureza e,
num segundo momento, a precisa determinação do legislador ou do juiz. A função de cada
bem expressa a ordem das tendências ou inclinações naturais aos fins próprios do ser huma-
no, aquela ordem que é própria do homem enquanto pessoa. Assim, por exemplo, a terra
visa a garantir ao homem um espaço vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. A
noção de função de um bem significa assim um poder, mais especificamente, o poder de dar
ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. Esse é o estudo
próprio da função social do Direito Ambiental.
Nesse livro as diversas manifestações da função social do Direito Ambiental são seg-
mentadas em duas grandes partes, uma teoria geral e a parte especial. Assim, examinaremos
a função socioambiental da propriedade, a hermenêutica do ambiente, os direitos intelec-
tuais coletivos e a função social da propriedade intelectual dos conhecimentos tradicionais
associados à biodiversidade, a função ambiental da cidade, o princípio da subsidiariedade,
a função socioambiental da posse, a gestão democrática, os conflitos socioambientais, a
compatibilização desenvolvimento econômico/sustentabilidade ambiental, a proteção dos
recursos ambientais partilhados e o direito dos animais, todos estes aspectos a conformar os
limites e possibilidades da complexa e onipresente noção contemporânea de função social
do Direito Ambiental.
No término dessa apresentação, quero agradecer a todos que, direta ou indiretamen-
te, tornaram possível a elaboração deste livro; na impossibilidade de enumerar cada um,
destaco três grupos em especial: nossos alunos de todas as turmas da disciplina de Direito
Ambiental do Doutorado em Direito da Cidade, os assistentes de pesquisa do Nepedith e os
pesquisadores do nosso Grupo de Pesquisas em Fundamentos de Direito Ambiental – CNPq,
os grandes responsáveis por ter sido levado a bom termo esse esforço coletivo.
Mauricio Mota
Função socioambiental da propriedade:
a compensação ambiental decorrente
do princípio do usuário pagador na nova
interpretação do Supremo Tribunal Federal
Mauricio Mota*1
Sumário: 1.1. Introdução. 1.2. A nova interpretação da compensação ambien-
tal pelo Supremo Tribunal Federal. 1.3. A complexidade dos bens ambientais e a
função socioambiental da propriedade. 1.3.1. Histórico da classificação dos bens
ambientais no direito brasileiro. 1.3.2. A moderna configuração de bem ambien-
tal e suas consequências jurídico-conceituais. 1.3.3. A função socioambiental da
propriedade. 1.3.4. A função socioambiental da propriedade e a compensação am-
biental. 1.4. Compensação ambiental e responsabilidade civil: entre convergências
e divergências. 1.4.1. A evolução histórica dos conceitos de reparação e prevenção
na responsabilidade civil. 1.4.2. A complexidade do dano ambiental. 1.4.3. Distin-
ções conceituais entre responsabilidade civil e compensação ambiental. 1.4.4. A
responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente no direito brasileiro: as
teorias do risco integral e do risco criado. 1.5. A natureza jurídica da compensação
ambiental. 1.5.1. A compensação ambiental como preço público. 1.5.2. A compen-
sação ambiental como tributo. 1.5.3. A compensação ambiental como obrigação
econômica decorrente da função socioambiental da propriedade. 1.6. A compensa-
ção ambiental como instituto concretizador da função socioambiental da proprieda-
de na nova interpretação do STF. 1.7. Conclusão. 1.8. Bibliografia.
1.1. Introdução
A definição e concretização dos direitos fundamentais de terceira geração, e, num
particular, os direitos relacionados ao meio ambiente, vêm propondo novos desafios e impas-
ses para o direito, muito porque tais direitos decorrem de um novo contexto social, cultural,
econômico e histórico, de onde derivam novos problemas e demandas que até então nunca
haviam sido enfrentados. Questões como o custo do uso dos recursos naturais, a plena repa-
rabilidade dos danos ambientais, o direito ao meio ambiente saudável das gerações futuras,
a equidade intergeracional, o objeto a ser preservado nos diversos ecossistemas, toda essa
complexidade exige não só uma rigorosa definição do que seja a natureza e o gênero de
direito a esta associado, mas também o debate e a proposta de soluções concretas para esses
impasses – mesmo que num primeiro momento não possamos pretender oferecer soluções
* Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor de Direito Ambiental do Mestrado e Doutorado da Faculdade de
Direito da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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Coordenador
hermeticamente perfeitas, uma vez que ainda há pouca maturidade doutrinária capaz de
sustentar tal pretensão.
Para os gregos antigos, a natureza expressava uma essência que, para realizar-se, pre-
cisava “ser-no-mundo”. Desse modo, ser – por essência – seria existir de uma determinada
forma no mundo. Não havia uma separação entre ser e dever-ser, ou seja, a própria forma
pela qual a natureza se organizava, no seu processo de composição e diferenciação, impunha
a todos a maneira como a totalidade social deveria ser organizada. Nesse sentido, a natureza
é um conceito ou fenômeno cultural e filosófico que, como tal, não tem direitos em si – pró-
prios e intrínsecos –, mas sim é preservada em função do logos harmônico que a informa.
Do conjunto normativo que tutela os recursos hídricos, a atmosfera, os solos e demais bens
ambientais, não cabe a conclusão de que a natureza tem direitos que se afirmam em relação
ao homem e são independentes das necessidades humanas. No entanto, se concebermos o
direito como os gregos, ou seja, como algo decorrente da ordem da natureza e ordenado por
um determinado princípio e, mais do que isso, como aquilo que cabe a uma determinada
sociedade segundo uma apropriação resultante da disciplina da polis, um produto ou resul-
tado, de acordo com uma justa medida – nem mais, nem menos, do que lhe corresponde no
todo social –, podemos vislumbrar um princípio de resposta à questão das externalidades
ambientais.
Em outras palavras, muito embora o meio ambiente não se configure como um titular
autônomo de direitos, o seu uso – cada vez mais exaustivo e exponencialmente degradante
– leva à reflexão acerca da atribuição de uma justa medida do uso dos bens ambientais, que
na grande maioria das vezes não consegue ser adequadamente resguardado através dos ins-
trumentos jurídicos tradicionais disponíveis. Assim, a disciplina da compensação ambiental,
mesmo sem estar precisamente delineada teoricamente, vem se afigurando doutrinariamente
como uma retribuição adequada pelo exercício concentrado e particular de um direito difuso
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF/1988). A lógica do instituto
decorre, fundamentalmente, do reconhecimento de que a propriedade possui uma função
socioambiental, capaz de instruir e conformar a noção de “usuário pagador”.
A função socioambiental da propriedade, como se mencionou e irá discorrer ao longo
deste trabalho, funcionaliza o exercício do direito de propriedade a interesses extraproprietá-
rios, como a preservação do meio ambiente, consoante o que dispõe o caput do art. 1.228 do
Código Civil. Nesse sentido, entende-se que os custos devem integrar previamente a própria
concepção do direito (subjetivo) fundamental, isto é, os custos devem ser trazidos para o res-
pectivo conceito, conduzindo a uma noção pragmática de direito subjetivo fundamental. O
reconhecimento de que todos os direitos envolvem custos quase sempre elevados e de que os
recursos públicos são insuficientes para a promoção de todos os ideais sociais – impondo-se
o sacrifício de alguns deles – implica também o reconhecimento de que tais direitos devem
ser exercitados com responsabilidade.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão paradigmática sobre o tema na ADI no 3.378/
DF, assentou que o direito de propriedade opera-se em função do direito de toda a coleti-
vidade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, se o exercício do direito