FLAVIO ANTONIO DA CRUZ

940 Pages·2014·5.4 MB·Portuguese

FLAVIO ANTÔNIO DA CRUZ

O CONFRONTO ENTRE O CONCURSO FORMAL DE CRIMES E O CONCURSO
APARENTE DE NORMAS PENAIS NO DIREITO BRASILEIRO: revisão crítica sob
os influxos de uma hermenêutica emancipatória.

CURITIBA
2014
FLAVIO ANTÔNIO DA CRUZ

O CONFRONTO ENTRE O CONCURSO FORMAL DE CRIMES E O CONCURSO
APARENTE DE NORMAS PENAIS NO DIREITO BRASILEIRO: revisão crítica sob
os influxos de uma hermenêutica emancipatória.

Tese apresentada ao programa de Doutorado da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paraná.

Orientador: Prof. Dr. Paulo César Busato.
Co-orientador: Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos

CURITIBA
2014
C957c
Cruz, Flavio Antônio
O confronto entre o concurso formal de crimes e o concurso
aparente de normais penais no direito brasileiro: revisão crítica

sob os influxos de uma hermenêutica emancipatória / Flavio
Antônio da Cruz; orientador: Paulo César Busato; coorientador:
Juarez Cirino dos Santos. – Curitiba, 2014.

937 p.
Bibliografia: p. 862-937.

Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Paraná, Setor de
Ciências Jurídicas, Programa de Pós-graduação em Direito.
Curitiba, 2014.
1. Direito penal. 2. Hermenêutica (Direito). I. Busato, Paulo César.
II. Santos, Juarez Cirino dos. III. Título.

CDU

Catal
Catalogação na publicação - Universidade Federal do Paraná
Sistema de Bibliotecas - Biblioteca de Ciências Jurídicas
Bibliotecário: Pedro Paulo Aquilante Junior - CRB 9/1626
TERMO DE APROVAÇÃO

FLAVIO ANTONIO DA CRUZ

O CONFRONTO ENTRE O CONCURSO FORMAL DE CRIMES E O CONCURSO
APARENTE DE NORMAS PENAIS NO DIREITO BRASILEIRO: revisão crítica
sob os influxos de uma hermenêutica emancipatória.

Tese apresentada à Banca de Doutoramento do Programa de Pós-Graduação
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná como requisito
parcial para o título de Doutor em Direito do Estado, formada pelos seguintes
examinadores:

BANCA EXAMINADORA

Prof. Dr. Paulo César Busato
Orientador - Professor Adjunto de Direito Penal da UFPR

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
Co-orientador - Professor Adjunto aposentado de Direito Penal da UFPR
Professor do ICPC

Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig
Professor Adjunto de Filosofia do Direito - UFPR

Prof. Dr. Rodrigo Sánchez Rios
Professor Titular de Direito Penal - PUC/PR

Prof. Dr. Fábio André Guaragni
Professor Titular de Direito Penal - Unicuritiba

Curitiba, 11 de agosto de 2014.
Para Ane e Davi,
com todo amor que há nessa vida!

Dedico essa tese ao
insigne Prof. Dr.
Juarez Cirino dos Santos,
com admiração.
AGRADECIMENTOS

Ane, obrigado por todo apoio ao longo desses 15 anos de namoro. Obrigado pela
vida que geramos! Obrigado por ter me escolhido! Lembro sempre de você dizendo:
'termine!' Pois você sabe que sou como o fio de Ariadne ou como a caixa de
Pandora...

Sem você, Ane, nada teria graça!

Davi. Espero que os estudos penais virem assunto de história. Quem sabe, meu
filho, consigamos construir uma sociedade sem cadeias. Saiba que foi muito difícil
trocar alguns dos nossos passeios no parque em prol da escrita desse trabalho.

Agradeço minha mãe, com todo amor que há nessa vida. Meu porto seguro, sempre!
Agradeço ao meu pai, com saudades. Por todo o empenho para que eu estudasse,
por todos os sacrifícios que fez ao longo de uma vida de muito esforço e dedicação.
Pai! Sinto muito a sua falta, e trocaria qualquer título por mais alguns minutos com a
sua presença.

Sueli e Tokio. Vocês são como pais. Afetuosos e generosos. Sou também muito
grato por tudo quanto fazem por mim. Lamento não conseguir retribuir toda a
dedicação e cuidado. Obrigado.

Obrigado a meus irmãos, em especial à Jane. Jane, obrigado por ter me ensinado a
escrever na mais tenra infância; por me estimular a ler Bíblias antigas e por ter
sempre cuidado de mim. Cris, Ede, Edson, Sandra, Hélzio..., um time! Saudade de
vocês.

Obrigado a todos os amigos que compartilharam comigo momentos de angústia e
alegrias. Amigos da pós, amigos da Justiça Federal, amigos da infância, amigos da
Unicuritiba, Abdconst, Positivo, ICPC. Faltariam folhas para lhes agradecer da forma
realmente merecida.

Agradeço ao meu orientador, insigne Prof. Dr. Paulo César Busato, por toda a
paciência e apoio ao longo da redação desse trabalho. Sou grato sobretudo pela
confiança depositada. Manifesto minha grande admiração e estima. Obrigado por
tudo! Tenho o maior orgulho de ter sido seu orientando.

Dr. Paulo! Obrigado sobretudo por compartilhar uma visão filosófica do Direito Penal;
por contrapô-lo constantemente com angústias que surgem de outro local de fala -
como diz o Professor Jacinto Coutinho.

Sou grato também ao insigne Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos, gigante da
Criminologia e ser humano de coração imenso, quem muito admiro e a quem
também muito devo. Obrigado, professor Juarez, por todos os ensinamentos e por
todas as palavras de apoio. Obrigado, sobretudo, por estimular novas visões de
mundo. Sou também grato por ter sido admitido como seu orientando. Não tenho
palavras suficientes para lhe agradecer! E que a vida lhe seja sempre suave,
recompensando com toda a alegria do mundo.
Agradeço imensamente aos Professores que compuseram a minha banca de
qualificação, Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig, Prof. Dr. Fábio André Guaragni e Prof. Dr.
Rodrigo Sánchez Rios. Muito obrigado pelas recomendações, pelas indicações
bibliográficas e todo apoio para a conclusão dessa pesquisa. Manifesto meus votos
de elevada estima e de muita admiração.

Prof. Dr. Rodrigo Rios, sinto-me também muito honrado de ter sido seu orientando
no mestrado. Muito obrigado, Professor!, por todo o apoio e estímulo ao longo
desses anos e pela interlocução constante.

Dr. Fábio e Dr. Celso. Nâo tenho palavras para agradecer de forma adequada toda a
atenção dedicada a esse trabalho!

Agradeço aos professores da pós-graduação da UFPR. Louvo a qualidade das
aulas, a abertura para o diálogo, a cultura imensa! Obrigado.

Expresso, por fim, os meus agradecimentos ao Programa de Pós-graduação da
Universidade Federal do Paraná, que me acolheu ao longo desses 04 anos de
estudo. Quero agradecer especialmente aos servidores da Secretaria do PPGD,
sempre solícitos e prestativos. Muito obrigado!
A fim de encontrar a verdadeira alcachofra, nós a
despimos de suas folhas.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas. 2.
ed. Tradução de José Carlos Bruni. São Paulo: Abril
Cultural, 1979, p. 72.

A pluralidade da interpretação, longe de ser um defeito ou
uma desvantagem, é o sinal mais seguro da riqueza do
pensamento humano. Tanto é verdade que nada é mais
absurdo do que conceber a interpretação como única e
definitiva, como quereriam aqueles que sustentam que
um conhecimento somente é pleno e completo, se único;
e que a pessoalidade do conhecimento é uma limitação
deplorável e fatal.
O engano destes preconceitos é conceber a precisão e a
evidência de um modo tão rasteiro e chamativo que não
as saiba encontrar, de modo algum, lá onde vige a
variedade e a novidade da vida humana.

PAREYSON, Luigi. Verdade e interpretação. Tradução
de Maria Helena Nery Garcez e Sandra Neves Abdo. São
Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 51.
RESUMO

Busca-se, com a presente investigação, suscitar algumas reflexões sobre a decisão judicial
no âmbito da teoria do concurso de crimes. A tradição jurídica pós-iluminista ampara-se na
premissa de que as decisões judiciais estariam previamente programadas pela lei. O senso
comum teórico supõe que a prolação da sentença condenatória implicaria mera
concretização de normas já veiculadas, de modo exaustivo, nos textos legais pertinentes.
Enquanto projeção do conceito do Estado de Direito, o postulado da legalidade determina
que toda manifestação de poder deve ser submetida ao controle da razão pública (nulla
poena sine lege, nulla lege sine necessitate etc). Isso significa que a imposição e o cálculo
das penas criminais devem decorrer de critérios explicitados em lei publicada em momento
anterior à ocorrência do crime. Há, todavia, um conjunto de fatores irracionais que
influenciam toda compreensão do mundo: metrarregras, traumas e idiossincrasias variadas.
A tese busca evidenciar que há grande margem de arbítrio na identificação dos casos de
concurso aparente e casos de concurso formal. O Código Penal brasileiro não oferece
critérios explícitos para a identificação dos casos de concurso aparente, ao contrário, por
exemplo, do Código Penal espanhol. Essas modalidades de concurso – aparente/formal -
têm em comum o fato de que, ao menos de modo abstrato, em ambas as hipóteses há uma
única ação suscetível de se amoldar a dois ou mais tipos penais incriminadores. O
reconhecimento de concurso aparente é mais benéfico para o acusado, na medida em que
enseja sanção inferior àquela que seria aplicada ao concurso formal. O problema é que a
distinção entre um caso e outro é relegada, de certo modo, ao sentimento de justiça de cada
magistrado. E isso parece infirmar justamente as suposições que animam a dogmática
penal. Para além dessa questão central, o tema do concurso demanda considerações
metafísicas (como recortar unidades de ação?), considerações lógicas (relações entre os
enunciados normativos, tema importante para o concurso aparente) e considerações
valorativas (questão própria ao ne bis in idem, consunção e comportamentos copunidos).
Dada a complexidade da questão, a investigação contrapôs as categorias dogmáticas, de
um lado, com alguns insights proporcionados pela epistemologia, pela filosofia da ação e
pela sociologia. Atribuiu-se significativo peso para a obra de Hans-Georg Gadamer –
Verdade e Método I -, a fim de demonstrar que não há como axiomatizar totalmente as
deliberações judiciais. Como toda compreensão de mundo, as sentenças dependem de
contexto e de intérprete. Isso não pode vaticinar, todavia, uma concepção niilista, que
renuncie à tentativa de se conter o arbítrio. Daí que os magistrados devem ser instados a
deixarem manifestos, no limite do que é humanamente possível, todos os valores que
animam suas sentenças. Apenas em um contexto de razão discursiva, com controles
recíprocos, é que a violência estatal pode ser reduzida, conquanto jamais possa ser
eliminada. Desse modo, a questão do concurso de crimes foi tomada como pano de fundo
para uma reflexão sobre a decisão judicial e sua justificação.

Palavras-chave: concurso aparente, concurso formal, concurso de crimes, hermenêutica,
epistemologia, Estado de Direito.
ABSTRACT

The present study sought to propose some reflections on the judicial decision within the
scope of the theory of joinder of offenses. The post-Enlightenment legal tradition relies on the
assumption that judicial decisions would be previously programmed by law. The theoretical
common sense assumes that the entry of judgment would imply a mere embodiment of
standards already and exhaustively conveyed in the relevant legal texts. As a projection of
the concept of Rule of Law, the postulate of legality defines that every manifestation of power
should be subject to the control of public reason (nulla poena sine lege praevia et certa).
This means that imposing and calculating sentences should fulfill criteria that were made
explicit in the law that was published previously to crime occurrence. However, there is a set
of irrational factors that affect the understanding of the world: meta rules, traumas and
idiosyncrasies. This dissertation sought to highlight that there is a broad margin of discretion
when identifying cases of ideal joinder of offenses and cases of formal joinder of offenses.
The Brazilian Penal Code does not provide explicit criteria to identify cases of ideal joinder of
offenses, in contrast, for example, with the Spanish Penal Code. These modalities of joinder
of offenses – ideal / formal – have in common the fact that, at least abstractly, both
hypotheses contain a single action that is susceptible to adjust to two or more incriminating
types of crimes. Ascribing the character of ideal to a joinder of offenses would be more
beneficial to the defendant as it triggers sanctions that are lower than sanctions used in
formal joinders of offenses. The problem is: the distinction between one and another relies
on each magistrate’s sense of justice, which seems to fairly invalidate the premises that
animate criminal dogmatics. Beyond this central issue, the theme of joinder of offenses
requires metaphysical considerations (how to outline action units?), logical considerations
(relations between normative statements, which is an important theme for ideal joinder of
offenses) and evaluative considerations (which is inherent to ne bis in idem, merger doctrine
and co-punishment). Given the issue’s complexity, this investigation contrasted dogmatic
categories on one hand, with insights provided by epistemology, philosophy of action and
sociology. A significant weight was given to Hans-Georg Gadamer’s work – Truth and
Method I - in order to demonstrate that judicial determinations cannot be entirely
axiomatized. As in any process of understanding the world, judgment depends on both
context and the interpreter. However, this should not predict any nihilistic conception that
renounces to the attempt to restrain discretion. Therefore, magistrates should be urged to
express, to the limit of what is humanly possible, all the values that underlie their judgments.
Only in a context of discursive reason with reciprocal controls can state violence be reduced,
even though it cannot be eliminated. Thus, the issue of joinder of offenses has been chosen
as a starting point for a reflection upon judicial decision and its justification.

Key words: ideal joinder of offenses, formal joinder of offenses, joinder of offenses,
hermeneutics, epistemology, Rule of Law.