Table Of ContentEstudiossobreelEstadode Derecho
ylademocracia
ErnstWolfgangBockenforde
Traducciónde Rafael deAgapitoSerrano
E O T O R A L T R O T T A
COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
Conseio Asesor: Perfecto Andrés
Joaquín Aparicio
Antonio Baylos
Juan Ramón Capella
Juan Terradillos
© EditorialTrotta,S.A., 2000
Sagasta, 33.28004Madrid
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Fax:91 59391 11
E-mail:[email protected]
http://VV\NW.trotta.es
© SuhrkampVerlag, Frankfurta:M., 1991
paraelcapítulocEntstehungundWandeldesRechtsstaatsbegriffs»
delaobraRecht, Staat, Freiheit
© SuhrkampVerlag, Frankfurta.M., 1991
paraloscapítuloscDemokratiealsVerfassungsprinzip»,
cDemokratieundReprasentation. ZurKritikderheutigenDemokratiediskussion»,
cDieverfassungsgebendeGewaltdesVolkes- EinGrenzbegriffdesVerfassungsrechts»
delaobraStaat, Verfassung, Demokratie
© ErnstWoIfgangB6ckenforde, 1993
paraelartículocAnmerkungenzumBegriffVerfassungswandel»
Diseño
JoaquínGallego
ISBN: 84-8164-397-1
DepósitoLegal: P-244/2000
Impresión
SimancasEdiciones, S.A.
CONTENIDO
Prólogo:RafaeldeAgapitoSerrano . 9
Origenycambiodel concepto delEstado de Derecho . 17 ./
Lademocraciacomo principioconstitucional . 47
Democraciayrepresentación. Críticaaladiscusiónactualsobre
lademocracia . 133 ..
Elpoderconstituyentedelpueblo.Unconceptolímite delDerecho
constitucional . 159 ..'
Notassobreelconceptode «cambio constitucional» . 181
Fuentes . 197
Índice . 199
PRÓLOGO
Rafael de Agapito Serrano
La serie de estudios que se ofrece en este volumen se ocupa de
temas que permitirán al lectorespañol ampliar su conocimiento de
la obra de este autor, ya conocido entre nosotros en particular por
la publicación de otra selección de artículos sobre la concepción e
interpretación de los derechosfundamentales, pero también porsu
presencia en nuestros medios académicos a través de conferencias
ymesas redondas, porla amable ayuda intelectual que ha prestado
atodos aquellos que han buscado orientación desplazándose hasta
el Instituto de Derecho Público de la Universidad de Freiburg LB.,
asícomo porelinterésquesuscitasuextensa obra, tanto ladocente
y de investigación como la que deriva de su densa labor como
magistrado constitucional, entre quienes han trabado ya contacto
con su pensamiento.
La presente selección de artículos pone nuevamente de relieve
laamplitudyla profundidaddelinterés de conocimiento que orien
ta la labor del autor. Permítasenos comentar aquí brevemente las
razonesycriteriosquehanguiado nuestraselecciónde los artículos
que se incluyen en este volumen, con el fin de arrojar luz tanto
sobre los temas y objetivos de estos trabajos como sobre el hilo
conductor y el enfoque que presta unidad a todos ellos.
El temacentraldeestostrabajos loconstituye la conexión entre
derecho·y política como categorías centrales del Derecho constitu
cional, ysusimplicacionesparaéste. Estacuestión, alaque el autor
de estas líneas dedicó tambiénsu primera publicación, constituyeel
núcleo mismo de esta rama del Derecho, es además algo específico
de ella, ysu aclaración resultaen consecuencia imprescindible para
la interpretación de la norma fundamental. Como jurista, con una
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RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
profunda y extensa formación en la tradición del pensamiento
constitucional occidental sobre el Estado y el Derecho, B6ckenf6r
de hace suya la exigencia fundamental de justificar en la teoría, y
hacer viable en la práctica, laidea de la «primacía del derecho».Tal
es el criterio y el interés de conocimiento que según él ha de guiar
la tarea del jurista y que se concreta en la doble garantía de la
libertad individual yde lalimitación del poder. Ahora bien, esto no
implica olvidar el papel que la «política» desempeña en el Derecho
constitucional. Antes bien, al acoger la proposición de Henke de
que «el fundamento del derecho pertenece al derecho», B6ckenf6r
de asume también la idea de que no cabe un derecho o un sistema
normativo justificado al margen de la concepción y el ejercicio
práctico de una «política» legitimada. Y ello tanto en lo que se
refiere a la dimensión constituyente de la creación del Derecho
constitucional como a la de la creación del Derecho ordinario.
Pero lo cierto es que, frente a lo que ocurría en etapas anterio
res del pensamiento yla prácticajurídico-constitucionales, el traba
jo del jurista se mueve hoy en un marco mucho más complejo, que
afecta tanto al ámbito de la realidad social y política como al del
propio sistema normativo. En la interpretación y en el estudio
actuales del Derecho constitucional han acabado entrando en juego
criteriosyexigencias nuevos, que se anticiparon en la pluralidad de
las propuestas constitucionales que se plantearon a raíz de la crisis
del constitucionalismo liberal, y de los intentos por superarla, enla
discusión de entreguerras.
Están ahora presentes por ejemplo los criterios que defendie
ron, sin llegar a integrarlos de un modo coherente en el Derecho
constitucional, los juristas públicos de la etapa de entreguerras. Me
refiero, por aludir sólo al ámbito del Derecho público alemán, a la
reconstrucción de una sistemática global del Derecho desde un
enfoque estrictamente jurídico (Kelsen), a la comprensión de la
Constitución como el proceso de realización de un objetivo jurídi
co fundamental (Smend), a la propuesta de una orientación o fina
lidad material de la norma fundamental (Heller), así como a la
necesidad de incorporar un análisis crítico conceptual en la inter
pretación del Derecho constitucional (Schmitt).y todo este abanico
de perspectivasyexigencias encuentra hoy su reflejo en esa fórmu
la jurídicaconstitucionalque esla decisión fundamental en favor de
un Estado constitucional caracterizado, al mismo tiempo y al mis
mo nivel, como «social», «democrático)) y «de derecho».
El enfoque desde el que el autor lleva a cabo estos estudios es
el de una interpretación jurídica constitucional, aplicada aquí al
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PRÓlOGO
análisis de algunos de los componentes normativos centrales del
Estado constitucional, como son el principio del Estado de Dere
cho, el principio democrático, la figura de la representación polí
tica, la defensa del valor normativo de la Constitución frente a los
problemas clave del concepto del poder constituyente y de la ne
cesidad de delimitar la interpretación constitucional frente al cam
bio o la mutación constitucionales. Pero bien entendido que tales
componentes no se analizan únicamente como criterios teóricos o
pautas de racionalidad, sino como verdaderos elementos normati
vos incorporados ya en la «Constitución jurídica».
Esta noción de la «Constitución jurídica», referida por lo tanto
a un derecho positivado, ocupaasíunlugar central en el desarrollo
de estos estudios y de la orientación general del trabajo del autor,
motivo por el cual quisiéramos aportar algunas aclaraciones que
faciliten el acceso a este enfoque. En relación con su propia tradi
ción jurídica, la «Constitución jurídica» no se concibe aquíya en el
sentido que tuvo en la discusión de la etapa de entreguerras en el
ámbito alemán, en la que se hablaba de forma explícita y diferen
ciada de'«Constitución» y «Ley Constitucional». Tal distinción es
taba en la base de las propuestas que consideraban una necesidad
lógicaasumir, siquierahipotéticamente, la existencia de una norma
fundamental como base y fundamento del ordenamiento jurídico
(Kelsen); o que preconizaban la existencia de una serie de «deci
siones fundamentales» como soporte de la'Ley Constitucional
(Schmitt), o bienque concebíanésta como un elemento másdentro
de un proceso que se rige y orienta a partir del principio de la
integración de la comunidad (Smend).
Este paso representó sin duda un avance en el desarrollo del
Derecho público, pues con él se reconocía la necesidad de incor
porar a la interpretación jurídica un «concepto» de Constitución.
Representó un avance porque abría la puerta a la posibilidad de
plantear y aclarar la especial naturaleza jurídica de la norma fun
damental: la Constitución ha de entenderse sin duda como una
norma jurídica, pero le son inherentes ciertas peculiaridades que
la distinguen del resto de las normas jurídicas. Ahora bien, en la
etapa de la que hablamos estos dos dominios del pensamiento
constitucional, el propiamente jurídico y el de la justificación de
la norma constitucional, se mantienen aún separados como los
polos de una dicotomía, como ámbitos de naturaleza necesaria
mente diferente. Por el contrario, el profesor Bockenforde toma
como objeto y como punto de referencia únicos esa «Constitu
ción jurídica», entendiendo que no cabe una referencia justifica-
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RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
dora externa a ella, pero sin renunciar no obstante a ocuparse
del tema de su justificación.
Estanociónde «Constituciónjurídica»,como punto de referen
cia de la interpretación constitucional, tiende sin embargo hoy en
día, y así ocurre en amplios sectores, a concebirse más como una
noción general o universal de Constituciónque como algo referido
y vinculado estrictamente a las constituciones concretas de los dis
tintosEstados constitucionales.Yello entrañaelriesgo de diluirlos
perfiles precisos que requiere una interpretación jurídica constitu
cional. Es verdad que esta idea «general» de Constitución puede
hoy apoyarse enlaconstatación de que hay unaserie de rasgos que
son comunes a todas las constituciones de las llamadas sociedades
con democracia avanzada, así como en el hecho de que las consti
tucionesactuales secaracterizanporser una «norma» que, segúnse
destaca de modo especial en la teoría del derecho, incorpora tanto
principios como reglas jurídicas.
Esos rasgos comunes derivan en buena medida del cambio de
orientación que han incorporado las constituciones y la práctica
constitucional posteriores a la Segunda Guerra mundial, en un
intento de superarlasinsuficiencias del constitucionalismoliberaly
de dar respuesta alos interrogantes suscitados por las críticas tota
les al derecho yalEstado a fines del XIX ycomienzos del xx. Entre
estos rasgos comunes se pueden señalar:
-la pretensión de superar el carácter jurídico-formal de las
garantíasjurídico-constitucionalesdel constitucionalismoliberal, lo
que supone admitir la necesidad de una relación efectiva entre
derecho y realidad, tal como propugnaban los movimientos socia
les; y a ello responde la exigencia de una vigencia efectiva del
Derecho constitucional;
-la superación de la concepción meramente negativa de la
función del Estado, pero excluyendo sin embargo expresamente el
riesgo de recaer enun dirigismo autoritario o de valores, mediante
el pleno reconocimiento del principio democrático;
-la superación del individualismo abstracto liberal, mediante
una comprensión de la estructura intersubjetiva de los derechos y
libertades, lo que supone reconocer a nivel constitucional el prin
cipio de igualdad junto al de la libertad;
-la superación, finalmente, de una concepción positivista del
derecho como algo autónomo respecto de la política, siendo estala
única fuente legitimada de su creación.
Ahorabien,lapresenciadeestaorientacióncomúnnoesmotivo
para operarenlainterpretación jurídicaconstitucionalcon unano-
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PRÓLOGO
cióndelaConstituciónjurídicaquesesitúeporencimaoalmargen
delostextosjurídicosenlosqueseplasmaestaorientacióncompleja
en cada uno de los Estados constitucionales. Pues la Constitución
jurídicapropiadecadaEstadoconstitucionalsehaceecodelosobs
táculosydesarrollosdelapropiaevoluciónhistórico-constitucional,
.delosproblemasconcretosylasfórmulasespecíficasdesoluciónque
hansido descubiertasyestablecidasenelmomento actual.Yeseste
materialjurídicoconcretoelquehadetomarsecomopuntoderefe
renciaparalainterpretaciónconstitucional. Peroen esamisma me
dida lainterpretaciónjurídicaconstitucional tiene hoy"que llevar a
cabounatareamáscompleja,yaquetienequeseguirmanteniendoel
respetoaltextojurídicocomotalyresponderalmismotiempoalas
dificultadesqueestecontextoconstitucionalampliadoplanteapara
suinterpretacióneintegraciónjurídicas.
Sobre esta base el autor no rehúye, y éste es su mérito y el
interés que tiene sulectura, la difícil tarea, hoy ineludible, de com
binar y hacer productivas las exigencias de una interpretación ju
rídica rigurosa de tales componentes normativos esenciales junto
con un análisis y reflexión sobre los «conceptos» que están inclui
dos en estos principios, formulados hoy como normas jurídicas y
que deben interpretarse como tales.
La aclaracióndelcontenidoyalcance de estos conceptos esuna
necesidad reconocida hoy plenamente en la jurisprudencia consti
tucional, y en respuesta a ella se cuenta ya con sólidos desarrollos
doctrinales en nuestro propio estudio del Derecho constitucional.
Ahora bien, para lograr esta aclaración no es suficiente la mera
referencia al «significado» convencional que posean estos términos
en una determinadasociedad; ni basta tampoco la mera «constata
ción», desde una perspectiva sociológica, de su presencia en una
sociedad como valores fundamentales; ni es suficiente tampoco su
utilización como una mera precomprensión hermenéutica indivi
dual, que ha de resolverse yvolverse objetivaen el proceso interno
de la interpretación jurídica. Frente a ello, el autor se propone y
lleva a cabo una depuración crítica de estos conceptos, atendiendo
a la historia de la reflexión sobre ellos y a la experiencia histórica
en la que han puesto de manifiesto su «grado de verdad».
Ciertamente este proceso de elaboración crítica tiene como
resultado en buenamedida un conocimiento «negativo», esto es, un
conocimiento de lo que se excluye con aquellos conceptos, de la
insuficiencia de algunas de sus formulaciones o de sus carencias
cuando faltan otros elementos en el entramado constitucional. Y
también se reconoceque no sonconceptos «cerrados» o definitivos
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RAFAEL DE AGAPITO SERRANO
(como se pone de manifiesto en las conclusiones del estudio sobre
el Estado de Derecho), sino que su contenido está abierto a la
historiaconstitucional. Desde luego, estosconceptosgananperfiles
precisos por referencia a problemas u obstáculos determinados,
pero la fuerza y la validez que se les atribuye incluye la pretensión
de poderdar cuentade otrassituacionesydificultadesque surgirán
siempre de nuevo en el proceso histórico. En definitiva, el conoci
miento incorporado ya en ellos contiene un núcleo firme por de
trás del cual no se puede retroceder, y representa un contenido
seguro y suficiente para operar en la interpretación jurídica de la
constitución jurídica.
La depuración crítica del contenido de estos «conceptos bási
cos» puede contribuir así a la interpretación jurídica de la Consti
tución, sin que la utilización de este conocimiento suponga recaer
en interpretaciones subjetivas o políticamente parciales, pues su
función se puede delimitar con claridad. Por una parte, contribuye
precisamente a evitar que puedan introducirse en el proceso de la
interpretación jurídica y de la aplicación del Derecho constitucio
nal criterios, opiniones o fines que no son producto de una re
flexión consciente ni están por lo tanto suficientemente controla
dos. Porlaotra, puedecontribuiraunainterpretación«sistemática»,
coherente, de lospreceptos de la normaconstitucional. Enparticu
lar, en este nivel del análisis de los conceptos jurídicos fundamen
tales incorporadosenel texto constitucional,puedeayudaraponer
al descubierto las exigencias contenidas en estos principios, de
modo que se hagan explícitos los límites y condicionamientos re
cíprocosentreellos; ydesde sus implicacionesesposiblecompletar
lo que a primeravista pueden parecerlagunas o indeterminaciones
en el Derecho constitucional.
Al mismo tiempo, la doble exigenciadel respeto al texto jurídi
co constitucional yde la necesidad de explicitar parala interpreta
ción las implicaciones jurídicas de estos conceptos facilita el que la
interpretaciónpuedamantenersevinculadaalaConstituciónjurídi
ca. Al poner a la luz la dirección de un posible desarrollo constitu
cional, contribuye también a que no se desdibuje, sino que se haga
másclarayconscienteladelimitaciónentreloque puedeserobjeto
de desarrollo jurídico, a través de la concretización de la norma
fundamental, y aquello que ha de entenderse como una posible
modificación o ampliación de ésta -sometida en tal caso a la vía
constitucional establecida para la reforma de la Constitución.
Este es, a nuestro juicio, el significado yel alcance de la «teoría
constitucionalmente adecuada» que propone el autor, y que en-
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