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SANDRA MORELLI RICO
ESTUDIOS DE
DERECHO PÚBLICO
1
PRIMERA PARTE
DERECHO CONSTITUCIONAL
2
I. EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA POSMODERNIDAD
1. INTRODUCCIÓN
1.1. El estado de la cultura actual lleva a Zagrebelsky a afirmar en forma
categórica: se pone en cuestión lo que hay detrás del derecho de los textos oficiales, es
decir, las ideas generales, la mentalidad, los métodos, las expectativas, las estructuras
de pensamiento y los estilos jurídicos heredados del pasado y que ya no encuentran
justificación el presente.
“Se podría decir simplificado que la idea de derecho que el actual Estado
constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas”1.
Al parecer la sentencia del conde de Lampedusa: que todo cambie para que todo
siga igual, ha perdido vigencia histórica. Ahora el mundo gira y gira, pero las cosas no
siguen igual.
Así, en Colombia, a partir de la promulgación del nuevo texto constitucional, hace
ya un quinquenio, se comenzó a predicar la existencia de un nuevo derecho, prédica que
no a pocos les resulta antipática, e incluso inaceptable. Los motivos son múltiples y
variados. En unos casos se trata de posiciones ideológicas conservadoras, refractarias al
cambio y por tanto, amantes del régimen jurídico que se había desarrollado y arraigado
durante la vigencia de la Constitución de 1986.
Pero para otros, y este aspecto es el que interesa destacar, aceptar la existencia
de un nuevo paradigma jurídico implica, sencillamente, el desconocimiento del carácter
universal de las categorías jurídicas, cuya validez se proyecta en el tiempo
independientemente del cambio de las circunstancias históricas. Se está haciendo
referencia a los hijos del racionalismo normativo, a los amantes de un paradigma jurídico
superado por el constitucionalismo contemporáneo.
En efecto, a partir de la primera posguerra, aunque con importantes antecedentes
en la segunda década de este siglo, algo empezó a cambiar, al menos en el mundo
jurídico occidental y no sólo en este ámbito. Transformaciones profundas se empiezan a
reconocer en los paradigmas políticos, científicos y culturales en general. Todo lo cual
corresponde sencillamente a la mutación operada en la Weltanschauung, en la visión del
mundo.
Por ello, no parece irresponsable encuadrar estos fenómenos que inician a
gestarse desde principios del siglo y en general en toda la historia de la humanidad y
que hoy parecen consolidarse, en los distintos paradigmas científicos, ideológicos,
políticos y en general culturales, en el concepto de visión del mundo o Weltanshauung,
toda vez que ésta se concibe, para efectos de este escrito, como una categoría universal
“no sólo por su mayor vocación de permanencia en el tiempo, sino también por su más
amplio alcance conceptual...”; se trata entonces del “conjunto de valores e ideas de un
grupo humano, relativas al orden social y natural donde éste se desenvuelve,
1 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 1995. p. 10.
3
determinando su manera de percibir el mundo y orientando su comportamiento, de donde
resulta una caracterización homogénea de la sociedad que vive bajo una misma
cosmovisión”2.
La cosmovisión orienta todo el modo de ser social, y condiciona de manera
imperceptible e inconsciente al conglomerado, al mismo tiempo que le proporciona una
visión lógica del mundo, cuyo carácter incuestionable tiende a prolongarse en el tiempo,
hasta tanto no resulte insuficiente.
Pero no se puede confundir el concepto de cosmovisión con el de ideología.
Para Mario Stoppino, la ideología designa il genus, o una especie variamente
definita, dei sistemi di credenze politiche: un insieme di idee e di valori riguardanti
l’ordine politico e avente la funzione di guidare i comportamenti politici colettivi”3
En consecuencia, es posible establecer una diferencia entre visión del mundo o
ideología, toda vez que esta última se refiere tan sólo al ámbito político y presupone una
elección, optar por una u otra concepción, de manera deliberada.
Lo anterior no significa que la variable ideológica sea independiente de la
cosmovisión. Por el contrario, está condicionada por ésta, incluso cuando pretende
distanciarse con el fin de refutarla.
2. VISIÓN DEL MUNDO Y CIENCIA
La relación entre visión del mundo y ciencia, resulta por el contrario, más
compleja en su definición. Casi que la pretendida neutralidad de la ciencia, ha permitido
pregonar su independencia absoluta de la Weltanschauung. En realidad la ciencia se
erige como tal es cuando se desprende de la ideología: “...toda ciencia es ciencia
principalmente de la ideología de la cual se desprende”4.
Por el contrario, la ciencia no se desprende de la cosmovisión, es la resultante del
paradigma de un determinado momento histórico. Y es precisamente el magnífico
pensador Thomas Kuhn, quien define los paradigmas como “realizaciones científicas
2 MORELLI, Sandra, La revolución copérnica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en
el ámbito de las teoría de justificación del poder político y en el paradigma jurídico, Tesis de grado para optar
al título de abogada en la Universidad Externado de Colombia, Summa cum laude, Bogotá, 1987, pp.
13-15.
3 BOBBIO, Norberto et al. "Ideologia", en Dizionario di Politica, Torino, Unione Tipografica Editrice
Torinese, 1976, p.464: "la ideología designa el genus, o una especie definida en formas diversas de los
sistemas de creencias políticas. Un conjunto de ideas y de valores relativas al orden político y con la
función de guiar los comportamientos políticos colectivos".
4 MILLER, J.A. y HERBERT, Thomas, “Notas para una teoría general de las ideologías”, en Ciencias
Sociales: Ideología y conocimiento, Buenos Aires, Editorial siglo XXI, citado por Ariel del Val, Fernando,
La crisis de la legitimidad del estado liberal y la teoría sociológica, Bogotá, Ediciones Tercer Mundo, 1984,
p.p. 33 y 34.
4
universalmente reconocidas, que durante ciento tiempo proporcionan modelos de
problemas y soluciones a la comunidad científica”5.
Por tanto, la ciencia no puede sustraerse a una determinada visión del mundo, a
una determinada cosmovisión, en tanto que ésta impregna todas las manifestaciones de
la vida social. La ciencia es un producto histórico, lo cual no le resta su pretensión de
neutralidad, pretensión que realiza al separarse críticamente de la ideología.
Pero el mundo gira y gira y nada sigue igual. Históricamente las verdades
científicas pierden vigencia, precisamente porque el saber toma distancia crítica de la
Weltanschauung. Tal advenimiento constituye una ruptura epistemológica que consiste
en una “Sustitución de paradigmas por otro nuevo e incompatible”6
Ahora bien, “la ruptura epistemológica se caracteriza por el quebrantamiento de lo
que normal y ordinariamente viene sucediendo, lo que no quiere decir que no esté
precedido de un proceso, que culmina en la revolución científica y la correlativa, ruptura
epistemológica”7.
Este fenómeno no es de ninguna manera aislado. De él irradian la visión del
mundo, las ideologías y el derecho, de tal manera que la mutación de paradigmas tiende
a generalizarse, para abrir paso a otros nuevos, distintos, que a la postre repercuten
también en una nueva visión del mundo. La relación dialéctica está clara.
Me he permitido hacer estas consideraciones preliminares con el único fin de
sostener la tesis de que en el mundo occidental se ha venido implantando un nuevo
paradigma jurídico constitucional, paradigma que responde a una nueva cosmovisión. De
ahí que sus características presenten rasgos comunes a la nueva visión del mundo,
rasgos que también han impregnado el mundo de la política, la filosofía y las ciencias
duras.
El nuevo estado constitucional que se ha adoptado en Colombia con la
promulgación de la Constitución de 1991 es tan sólo el esfuerzo por condensar los
principios rectores de un nuevo arquetipo jurídico, que empieza articularse desde la
primera posguerra, cuando el paradigma racional positivo aparece insuficiente. Este
arquetipo, que rescata el derecho a la diversidad, a la participación, al pluralismo, a la
autonomía, entre otros muchos valores, pareciera responder a los postulados de la
postmodernidad, Weltanschauung de las postrimerías del milenio, fenómeno al que por lo
demás tampoco parecen estar en capacidad de sustraerse las ciencias duras.
5 La estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de Cultura Económica, Colección Brevarios,
número 213, p.149.
6 Ibídem, p. 149.
7 MORELLI Sandra, La revolución copernica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el
ámbito de la teoría de justificación del poder político y en el paradigma jurídico, op.cit., p. 18.
5
No son pocos los iuspublicistas que en forma casi fetichista, parten de una
concepción cuasimágica de la Constitución como forjadora por sí sola de sociedades
felices, y en esa medida “achacan”, si se me permite el término, todos los males de
nuestra patria a la Constitución de 1991, promulgada el 4 de julio de aquel año.
Tales consideraciones, además de excesivamente ilusorias, desconocen que los
paradigmas posrevolucionarios franceses de carácter racional normativo, que
impregnaron de una manera sin precedentes, el derecho y las instituciones en el mundo
occidental, por sí solo aparecen hoy insuficientes, lo cual no quiere decir, que estén
totalmente superados.
Y este juicio no es tan sólo predicable del derecho: la física mecánica, las
ideologías dogmáticas, se han ido relativizando, o incluso desapareciendo durante estos
últimos lustros. En otros términos, la modernidad ha cedido espacio a la posmodernidad.
Una nueva cosmovisión se viene gestando e implantando, tanto en el viejo como
en el nuevo continente, aunque por razones distintas en uno y en otro.
De tal manera que el fenómeno constitucional que ha acaecido en Colombia con el
inicio de la década de los noventa, no es producto de la ocurrencia de un grupo de
“descarriados representantes del pueblo”, elegidos para conformar la Asamblea
Nacional Constituyente. No, es la resultante de una nueva concepción de lo que debe ser
el derecho en un mundo de diversidad, pluralismo, democratización. Nuestra
Constitución hace parte de un nuevo ciclo constitucional, y más allá de las graves e
innegables fallas técnicas que pueda contener, condensa un ideario que supera la
concepción moderna y formalista del derecho y, por tanto, recoge en sus letras una
nueva cosmovisión, la de la posmodernidad.
Podemos entonces criticar válidamente los defectos orgánicos o técnicos de
nuestra Constitución, pero su dogmática no es casual, ni incoherente. Sencillamente
hemos entrado en un nuevo paradigma, el del estado constitucional, paradigma que se ha
impuesto en el mundo y al que no es dable resistir por meras nostalgias de un pasado
que, en realidad, nunca ha sido mejor.
No olvidemos que Víctor Hugo afirmaba que se puede resistir el avance de un
ejército, pero no el avance de una idea que ha llegado a su madurez.
3. LA SUPERACIÓN DE LA MODERNIDAD, UNA NUEVA COSMOVISIÓN
La visión del mundo moderno se inaugura con la consolidación del paso de
teocentrismo al antropocentrismo en las diferentes manifestaciones de la cultura. Ésta
alcanza su máxima expresión durante la ilustración.
“Descartes marca un hito importante en la emancipación del pensamiento laico, en
el derrocamiento de la metafísica eclesiástica. La razón humana se considera en su
6
autonomía, como expresión del hombre, entidad inmanente: ‘Pienso luego existo’,
configura un principio absolutamente laico, regulador de la actividad especulativa. Se
separa así la filosofía de la teología y la moralidad natural de la sobrenatural.
“Afirma Dilthey que “la racionalidad del universo se convirtió en la fórmula
metafísica de la época”. El sistema cartesiano eminentemente deductivo, sirvió de
modelo durante varios siglos para interpretar el mundo, lo cual fue posible gracias a la
razón”8.
Sencillamente nos encontramos ante la consolidación del fenómeno que en la
historia de la cultura se conoce como secularización.
Este advenimiento es para Gianfranco Pasquino “L’abbandono di comportamenti di
tipo sacro, l’allontanamento di schemi tradizionali, da posizioni dogmatiche e
aprioristiche... Significa, fine del tradizionalismo e della superstizione e inizio di un
processo che porta gli uomini ad agire in modo sperimentale e pragmatico, razionale e
basato su conoxcenze scientifiche, che possono essere sottoposte a verifica e
abbandanate non appena si rivelino inadeguate”9.
A. ¿Y en el ámbito de la ciencia qué sucedió?
Pues sucedió ni más ni menos que la revolución copernicana, y con ella un cambio
sustancial en la actitud cognoscitiva del nombre10.
Por lo demás, a partir de ella, no sólo se erige la ciencia como tal, sino que se
sientan las bases para impregnar de cientificidad todas las manifestaciones de la vida
social, y liberarla de elementos teologizantes. De esta manera Copérnico en primer
término, y luego Galileo y Kleper se convierten en protagonistas de una revolución
científica, de una ruptura epistemológica que se traduce en el abandono de la
Weltanschauung hasta entonces dominante.
8 MORELLI, Sandra La revolución copérnica y el paso del teocentrismo al antropocentrismo. Repercusiones en el
ámbito de la teorías de justificación del poder político y en el paradigma jurídico, op.cit. p. 50.
9 Voz 'Secolarizzazione', in BOBBIO, Norberto e PAQUINO, GianFranco, Dizionario di política, Torino,
Unione Tipografica Editrice Torinese, 1974, p.946: La secularización implica "el abandono de
comportamientos de tipo sagrado, el alejarse de esquemas tradicionales y posiciones dogmáticas y
apriorísticas...significa el fin del tradicionalismo y de la superstición y el inicio de un proceso que lleva
a los hombre a actuar de manera experimental y programática, racional y basada en conocimientos
científicos, que pueden ser sometidos a verificación y que pueden abandonarse si resultan
inadecuados".
10 Esta actitud empírica que orienta las investigaciones de Galileo no puede considerarse como un hecho
aislado, accidental. Ya Maquiavelo había explorado la realidad política con el mismo lente (...), es
indudable que a partir de esta ruptura epistemológica se logra la emancipación de la ciencia natural
de la teología. Dilthey expone la idea: 'Así, mediante los grandes descubrimientos de Copérnico,
Kepler y Galileo, y la teoría que les acompaña acerca de la construcción de la naturaleza mediante
elementos lógico-matemáticos de la ciencia que se ofrecen apriori, se funda de manera definitiva la
conciencia soberana de la autonomía del intelecto humano y de su poder sobre las cosas; teoría que se
convirtió en la convicción dominante de los espíritus más progresivos". En Hombre y Mundo en el siglo
XVI y XVII, México, Editorial Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 271.
7
Esta ruptura epistemológica le permitió a Isaac Newton –1642–1727- hacer
contribuciones decisivas a la física mecánica, formular la ley de la tracción universal y
descubrir la descomposición espectral de la luz blanca. La ciencia positiva conducía
entonces a la verdad incuestionable, y le permitía al hombre dominar la naturaleza en el
planeta.
Racionalidad, experimentación, pragmatismo, programación son los conceptos que
mejor pueden describir esa realidad, la de la secularización.
B. El paradigma jurídico y su contexto cultural
Como ya se ha sostenido en este escrito, el fenómeno jurídico corresponde
siempre, como toda manifestación cultural, a una determinada visión del mundo.
El clima de la época en el que se gesta el paradigma jurídico producto del
racionalismo ilustrado lo describe don Manuel García Pelayo como sigue: “de la técnica,
que la empírica personal e imprecisa en el artesanado se convierte en científica
expresada en fórmulas matemáticas, y por ende se objetiva u despersonaliza; de la
economía, en la que el mundo de los negocios tiende a separarse cada vez más de la
vida privada del empresario, y en la que la cobertura de necesidades concretas cede
ante el capital como magnitud abstracta; de la administración en la que el personalismo
feudal y estamental cede cada vez más ante el funcionario, es decir ante una
competencia objetiva, etc…”.
Y en cuanto al proceso de despersonalización agrega: “llega a su plenitud en
cuanto la ecuación Estado = Constitución normativa, elimina todo elemento personal,
histórico y socialmente particularizado “Por consiguiente, el concepto racional de
Constitución representa algo perfectamente encuadrado dentro del proceso histórico de
la racionalización, objetivización y despersonalización del Estado11”.
En este contexto político y filosófico se articuló la noción racional normativa, que
dominó el mundo constitucional occidental hasta los inicios de este siglo, sino siempre
como realidad, al menos sí como arquetipo de racionalidad y por tanto de universalismo.
A la zaga de este paradigma constitucional se gestaron las dos grandes
revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y la francesa; y bajo sus postulados se
inventó el estado liberal, arquetipo de organización política por más de un siglo, y cuyos
postulados fundamentales no han sido superados, sino tan sólo objeto de complemento y
ampliación.
Por la brillantez de la descripción que el maestro Manuel García Pelayo hace de la
Constitución correspondiente a la categoría racional normativa, me permito volverlo a
traer a este texto. Él considera que ésta “Concibe la Constitución como un complejo
normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y
11 García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional comparado, Madrid, Alianza Universidad Textos, 1987, p.
37.
8
sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los
órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitución es
pues, un sistema de normas. No representa una suma o resultante de decisiones
parciales tomadas según van surgiendo los acontecimientos o presentándose las
situaciones, sino que parte de la creencia en la posibilidad de establecer una vez para
siempre y de manera general un esquema de organización en el que se encierre la vida
total del Estado y en él se subsuman todos los casos particulares posibles”12.
Subyace en esta concepción la creencia de la viabilidad de planificar y
racionalizar todo el quehacer político, y por sobre todo, de reducirlo a la homogeneidad.
Todas las vicisitudes del acaecer social y más concretamente político, son reconducibles
a un solo esquema abstracto de solución. Se trata de la adopción dogmática del método
deductivo en la aplicación del derecho, propia de la lógica del razonar ilustrado, donde la
Constitución equivale a la razón.
No olvidemos que el principio de todas las cosas es la razón, y de la misma
manera el principio de lo jurídico y lo político es la Constitución . “… no cabe existencia
jurídico-política fuera de la Constitución normativa”13. La consecuencia obvia es de
despersonalización en el ejercicio de la soberanía. El único principio de legitimidad es
entonces, la Constitución .
El Estado regido por una Constitución racional normativa es un Estado donde el
valor guía es la ley. Corresponde en la tipología de la legitimación del poder elaborada
por Max Weber, al modelo de autoridad legal racional14.
Se destaca de esta concepción la pretendida neutralidad de la Constitución ,
contentiva de normas generales, universales y abstractas. La misma neutralidad que
permitía a la ciencia erigirse como tal, y universalizar los postulados.
12 Ibídem, p. 34.
13 Ibídem, p. 36.
14 Las características de este modelo de ejercicio de la autoridad las resumen Giorgio Alberti en su libro
Societá organizzazione, Bologna, editrice Compositori, 1988 pp. 65-66, así: “L’autorità legale razionale è
rappresentata da un sistema di regole applicate giudiziariamente e amministrativamente in base a
principi espliciti ed è valida per tutti membri di un gruppo. Le persone che detengono il potere sono
tipicamente ‘superori’eletti e disegnati in base a procedure legali. Le persone soggette ai comandi sono
‘eguali’legali che obbediscono ‘al diritto’invece che alle persone. L’apparto amministrativo di questo
modello è la burocrzia… e il suo principio di legittimazione (la legge).
“L’emergere dell’autorit¿à legale razionele è una delle manifestazioni più importanti del processo di
razionalizzazione, che del tardo medievo inizia a penetrare in tutti gli aspetti della società e della
cultura occidentale (dalla plitica alla’arte,dall’economia alla cienzia).
“La autoridad legal racional está representada por un sistema de reglas aplicables judicial y
administrativamente con base en principios explícitos y es válida respecto de todos los miembros del
grupo. Las personas que detentan el poder son típicamente ‘superiores’ elegidos y designados con
base en procedimientos legales. Las personas sometidas al mandato son “iguales” en términos legales,
que obedecen al derecho y no a las personas. El aparato administrativo de este modelo es la
burocracia… y su principio de legitimación es (la ley).
El surgimiento de la autoridad alegal racional es una de las manifestaciones más importantes del
proceso de racionalización, que desde las postrimerías de la edad media inició a penetrar en todos los
aspectos de la sociedad y de la cultura occidental (la política al arte, de la economía la ciencia).
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Algo semejante debía ocurrir con la Constitución : los principios en ella
contenidos han de ser válidos en cualquier momento histórico y en cualquier latitud del
globo terráqueo; en consecuencia son inmutables, no penden de variables históricas o
sociológicas. El influjo del tiempo y el espacio, le son extraños. Son tan absolutos como
la razón; e impermeables a la diversidad cultural, étnica e incluso nacional.
No olvidemos que la máxima expresión de esta concepción jurídica es el
positivismo, “científicamente” formulado por Hans Kelsen, con base en una concepción
descriptiva del derecho. Esto era posible a partir de un apriori irrefutable: la
homogeneidad del cuerpo social que permitía consagrar la igualdad ante la ley. En fin, la
justicia se identificaba con la ley y el único juicio admisible al ordenamiento jurídico era
el de validez.
C. La modernidad
A manera de resumen parcial podemos afirmar que el paso del antrocentrismo, la
revolución copérnica, la secularización de la cultura, el derrocamiento del Estado
absolutista y la consolidación del pensamiento ilustrado contribuyen a estructurar de
manera definitiva la cosmovisión de la modernidad, cosmovisión en la que el hombre,
como sujeto racional, es el centro del universo, y está en capacidad de formular
verdades absolutas, leyes constantes irrefutables, bien sea del método inductivo -para
las ciencias duras-, bien sea a partir del método deductivo para las ciencias blandas.
De ahí que la universidad de estas leyes tienda a imponerse, máxime en el ámbito
de las ciencias sociales donde se parte de una concepción eminentemente
eurocéntrica15.
La formulación de leyes universales permite también la previsibilidad y la
programación, lo cual lleva a superar la incertidumbre del acaecer social y a proscribir,
en el Estado, la arbitrariedad del gobernante. En este sentido no parece arriesgado
afirmar que la modernidad tiende hacia el dogmatismo epistemológico.
Michel Troper, en un artículo titulado “II concetto di costituzionalismo nella
moderna teoria del diritto”, escribe: “II secondo fattore consiste nel dominio esercitato
in Europa dal positivismo giuridico. Tale termine designa, come ha mostrato Norberto
Bobbio, tre differenti dottrine.
“In primo luogo, un approccio e una epistemologia giuridica. Contrassegnati
particolarmente dalla volontà di fondare una scienza giuridica sul modello dalle scienza
empiriche, vale a dire dalla preoccupazione di vitare ogni metafisica e qualsiasi giudizio
15 Nótese por ejemplo, que la declaración francesa de los derechos de 1789, se predica en primer lugar
del hombre, y en segundo lugar del ciudadano, que no es lo mismo. Esto denota su vocación
universalizante, pues el hombre es habitante del mundo. Queda además explícito el carácter
primigenio y convencional de dicha carta.
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