Ensaio Sobre A Processualidade

108 Pages·2016·8.832 MB·Portuguese

by  Ada Pellegrini Grinover

Ensaio sobre a
processualidade
Fundamentos para uma nova
teoria geral do processo
Ada Pellegrini Grinover
la edicáo - 2016
O Gazeta Jurídica Editora e Livraria Ltda ME
Dados Internacionais de Catalogacáo na Publicacáo (CIP)
(Ciimara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Grinover, Ada Pellegrini
Ensaio sobre a processualidade : hndamentos para urna nova
teoria geral do processo / Ada Pellegrini Grinover. -- Brasília, DF:
Gazeta Jurídica, 2016. tnsaio Sobre a
Bibliografia.
ISBN 978-85-67426-44-0
processualidade
1. Acesso a justiqa 2. Procedimento (Direito) 3. Processo
(Direito) 4. Processo (Direito) - Brasil 5. Solucáo de conflitos 6.
Tutela processual 1. Título.
16-06489 CDU-347.9 Fundamentos para uma nova
teoria geral do processo
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Brasília
IMPRESSO NO BñASIL / printed in Brazil 201 6
A Oskar von Bülow
o grande inovador
do direito processual' do séc. XIX

INTRODUCAO ............................................................... 1
1 DA PROCESSUALIDADE. ................................ 11
11 SOLUCAO DE CONFLITOS E TUTELA
PROCESSUALADEQUADA ............................ 31
111 ACESSO A JUSTICA .......................................... 73
IV ORDENAMENTOJ URÍDICO - NORMA E
JURISPRUDENCIA. ............................................. 8s
V DA NORMA: PRINCÍPIOS E REGRAS
- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E
ENDOPROCESSUAIS ........................................ 93
VI INTERPRETA@O DA NORMA
- INTERPRETA@O EVOLUTIVA ................... 109
VI1 A POSICAO DO JUDICIÁRIO NO ESTADO
DEMOCRATICO DE DIREITO: FUNCÁO
DE CONTROLE, EQUILÍBRIO E
GARANTIA ........................................................ 121
VI11 JURISPRUDENCIAE PRECEDENTE
VINCULANTE ................................................. 131
IX EFEITO PRECLUSIVO DA COISA
JULGADA. INDIVIDUACAO E
SUBSTANCIACAOC. ONCENTRACAO E
DESCONCENTRACAO. .................................. 163
X APEA NDICE ......................................................... 179

T
enho o prazer de apresentar um ensaio, em 10
capítulos, sobre a processualidade, examinada
A luz de uma nova visáo que engloba processo e
procedimento.
Qual o norte dos escritos? O estudo do direito
processual a partir da análise de um campo específico
da realidade social para determinar a melhor resposta
processual para a crise de direito em jogo. Isso significa
examinar os conflitos que existem na sociedade,p ara chegar
A tutela processual adequada. E como a tutela processual
adequada, em última análise, se perfaz por intermédio do
procedimento adequado, nesses trabalhos o procedimento
assume uma nova dimensáo, sendo, ao lado do processo,
instrumento para o atingimento da pacifica~áo.
Falamos em tutela processual e náo em tutela
jurisdicional, porque, assim como a jurisdi~áo hoje,
em nossa visáo, náo se restringe A estatal e i arbitral -
abrangendo os meios consensuais de solu~áod e conflitos
- ela é sobretudo garantia do acesso a justifa. Enquanto
o processo administrativo em contraditório - embora
náo jurisdicional - tem natureza processual e também é
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instrumental a solucáo de conflitos, mas náo tem a ver com característica de verdadeiro dogma e, ao mesmo tempo, a
o acesso a justica. Nele há processo, mas náo há jurisdicáo. concepcáo restritiva de só poder acompanhar a sentenqa
oriunda de cogniqáo profunda e exauriente, uma vez que
Desses pressupostos metodológicos, surge a
a mesma estabilidade reveste outros pronunciamentos
necessidade de reestruturar os conceitos clássicos dos
judiciais que - segundo alguns - náo fazem coisa julgada.
institutos fundamentais do direito processual: a jurisdifáo a
Quanto inércia, depende ela exclusivamente do sistema
náo pode mais ser definida como poder, funcáo e atividade,
processual adotado, podendo haver situacóes em que a
pois na justica conciliativa náo há exercício do poder. Ela
jurisdicáo estatal se automovimenta, como também ocorre
passa a ser, em nossa visáo, garantia do acesso ajastifa, que se
no Brasil. Assim como pode automovimentar-se a justica
desenvolve pelo exercício de funfáo e atividade respeitadas
conciliativa.
pelo corpo social para a solucáo de conflitos (conforme
elementos do ordenamento jurídico) e legitimada pelo A afáo, por suavez, torna-se cadavez mais abstrata,
devido processo legal. Seu principal escopo social é a pois sáo processo e procedimento instrumentais ao direito
pacifica~áoc om justica. E esta se atinge por intermédio material, e náo ela. Perde sua centralidade no sistema, pois
a
do processo eprocedimentos adequados, que levam tuteZa pode haver jurisdisáo sem acáo. Transforma-se em apenas
jurisdicional adeguada Por outro lado, as características num dos tantos meios utilizáveis para o acesso Zi justica. E
essenciais da jurisdicáo náo podem mais ser detectadas assim institutos já conhecidos (como a própria acá0 penal,
i
segundo a doutrina clássica: náo há Zide najustica conciliativa, a reclamacáo aos tribunais superiores e a antecipacáo da
assim como náo há lide no processo penal e no processo 1 prova fora da situacáo de urgencia do CPC, que escapam
civil necessários; tampouco há substitutividade na justiqa do conceito clássico de acá0 (em que alguns se esforcam por
conciliativa, e é uma ficcáo a ideia de que o juiz se substitui 1 enquadrá-los) podem ser examinados fora dos esquemas
a
vontade das partes, que náo souberam ou náo puderam se tradicionais do instituto. Mas o estudo da acá0 foge aos
autocompor: a vontade das partes é despicienda em todos limites deste ensaio.
os casos de processos necessários, penais e náo penais,
Há também mudancas no princqio dispositivo,
motivo pelo qual náo se pode falar em substitui~áo,e é l -
em face - de um lado - dos poderes ampliados do juiz -
enfraquecida no novo processo civil cooperativo. Sem falar
sobretudo, mas náo só, nos processos coletivos - e, do outro;
que na justiqa conciliativa ninguém se substitui A vontade
dos poderes das partes, numa nova simbiose entre público e
das partes, que constroem, pelo consenso, a solugáo que
privado, que ainda suscita debates estéreis.
desejam para o conflito. A djfinitividade, por sua vez, náo é
prerrogativa da jurisdicáo, pois a preclusáo administrativa Velhas polemicas em torno da teoria unitária e
também leva a um grau de imunidade comparável ao da teoria dualista do processo ficam superadas diante da
da coisa julgada. E a própria coisa julgada perdeu sua percepcáo de que há processos que simplesmente aplicam
Ada Pelleqrini Grinover Ensaio sobre a processualidade
o direito material, e processos que criam o direito, como mais uma simples técnica a serviqo da conduqáo do processo,
no precedente vinculante e em matéria de políticas mas se torna um instrumento - tanto quanto o processo
públicas. E aqui ressurge o estudo da funqáo criadora - para o atingimento da tutela adequada (jurisdicional ou
dos tribunais, escapando também do velho esquema que náo). E aqui avulta a importancia de examinar também
considerava a jurisprudencia mera interpretaqáo. Claro o processo administrativo, seja sancionatório, seja aquele
que a caracterizaqáo da jurisprudencia como interpretaqáo em que há litigantes. Nessa ampla visáo, a processualidade
ou como fonte do direito processual depende de cada abarca também o processo legislativo, que é procedimento
ordenamento, mas náo se pode desconhecer a cada vez em contraditório (de natureza política) embora náo esteja
mais forte vinculaqáo existente entre civil law e common ligado ao acesso i justica (jurisdiqáo). Mas também visa i
law, discutindo-se hoje se ainda se pode falar em duas soluqáo de conflitos, como escolha e regulaqáo normativa
famílias distintas. E, a propósito de ordenamento jurídico, para reger as controvérsias.
fala-se correntemente nele (o novo Código de Processo
Em suma, a processualidade compreende a
Civil chega a utilizar a expressáo em diversos dispositivos,
jurisdifáo, tal qual espécie e genero. E a jurisdifáo é
em substituiqáo ao termo "lei"), mas pouco se fala em
conceituada como garantia de acesso a justiga para a
suas conceituaqáo e características e, sobretudo, em seu
solu~áod e confEios, utilizando seus instrumentos - processo
conteúdo.
e procedimento - na busca da tutela jurisdicional justa e
O que resta aparentemente incólume é a defesa, ade puada e da paczjca~áos ocial.
reforqada pelos princípios e regras constitucionais e legais
O que se pretende fazer, com essas ideias, é
e os das convenqóes internacionais sobre direitos humanos,
deitar os fundamentos de uma nova Teoria Geral do
embora ela também esteja submetida - e eventualmente
Processo, luz de conceitos que correspondam i renovaqáo
?i
mitigada - a um método de interpretaqáo pouco estudado:
de institutos e técnicas adotados pela processualística
o evolutivo.
contemporiinea. Ou seja, penso que até agora o discurso
Por seu lado, a conceituacáo de processo como náo foi levado até o fim e dou um único exemplo: o acesso
relaqáo jurídica processual confunde o conteúdo do aj ustifa foi analisado profundamente, mas náo se percebeu
processo com sua natureza. 0 processo contém a relaqáo que ele deve integrar o próprio conceito dej urisdifáo, sendo'
jurídica processual, mas náo é a relaqáo jurídica processual. o elemento fundamental que a distingue, como espécie do
Processo é procedimento em contraditório (e o conceito de gtnero processualidade.
contraditório é indissolúvel dos poderes, deveres, faculdades
O modelo utilizado para tratar a Teoria Geral do
e 6nus existentes na relaqáo processual, de modo que essa
Processo - assim como a processualidade, nestes estudos -
conceituaqáo a abrange). Sendo assim, oprocedimento náo é
Ada Pelleqrini Grinover
Ensaio sobre a processualidade
só pode ser o método indutivo, aqui abandonado somente por ela, confrontar os conceitos e institutos processuais
quando se trata de análises teóricas que precedem as clássicos, normalmente transmitidos em aulas, com um
conclusóes. Pois é a partir do método indutivo, examinando enfoque que os revisita, tirando suas próprias conclusóes.
as características de cada processo e procedimento utilizado Minha grande esperaya, porém, é que esse ensaio, escrito
para a solucáo de conflitos diversos, que é possível extrair na maturidade, possa inspirar a promissora geracáo de
os princípios gerais que regem cada disciplina processual. jovens processualistas para a elaboracáo de urna nova
Só assim se pode construir uma verdadeira teoria geral do teoria geral do processo, que revisite seus fundamentos
processo e do procedimento, que nada mais é do que um conceituais, que só podem ser completamente diferentes
1 método de estudar todas as facetas do direito processual, A daqueles tracados há mais de um século atrás.
luz da Constituicáo e do ordenamento jurídico como um
todo, tendo como objetivo a busca da tutela adequada e Ada Pellegrini Grinover
a indicacáo dos verdadeiros princípios gerais aplicáveis a
todas as disciplinas processuais.
Quanto i sistemática adotada nos trabalhos ora
apresentados, evitaram-se as referencias bibliográficas,
até porque no atual estágio da ciencia processual parece
que tudo foi dito e redito; os nomes mencionados entre
parenteses destinam-se a salientar posicóes realmente
significativas ou que representem importantes linhas
de pensamento. Tampouco houve preocupacáo com a
transcricáo de artigos de lei ou de acórdáos específicos,
indicando-se apenas o dispositivo e os dados do acordáo,
quando estritamente necessário. E náo houve cuidados com
a
hornogeneidade da extensáo de cada capítulo, pois alguns
tratam de temas amplos, que se subdividem em múltiplos
aspetos, enquanto outros, mais sucintos, sáo dedicados a
assuntos mais pontuais.
Evidentemente, por tudo isto, esta obra é destinada
precipuamente a especialistas e a pós-graduandos, mas
o estudante de graduacáo mais curioso e crítico poderá,