emredici hükümler ilkesinin kapalı tip anonim şirketler ve limited şirketler açısından doğurduğu ...

18 Pages·2015·0.37 MB·Turkish

EMREDİCİ HÜKÜMLER İLKESİNİN KAPALI TİP ANONİM ŞİRKETLER VE
LİMİTED ŞİRKETLER AÇISINDAN DOĞURDUĞU SORUNLAR VE
ÇÖZÜM ÖNERİLERİ*
THE ISSUES ARISING FROM THE PRINCIPLE OF IMPERATIVE PROVISIONS
IN CLOSED TYPE CORPORATIONS AND LIMITED LIABILITY COMPANIES
AND PROPOSALS FOR SOLUTIONS
Doç. Dr. Rauf KARASU**
ABSTRACT
ÖZET
According to the Articles 340 and 579 of Turkish
6102 sayılı TTK’nın 340. ve 579. maddelerine
Commercial Code (TCC) No. 6102, the articles of as-
göre, esas sözleşme, bu Kanun’un anonim şirketle-
sociation may only divert from the provisions of this
re ve limited şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak,
Act, if it is explicitly allowed. The default provisions
Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer
for the articles of association allowed by other Acts
kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı
shall only have effect within the scope of that particu-
esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak
hüküm doğururlar. 6762 sayılı TTK’ya göre, Kanun’da lar Act. While, it was possible as a general ruleto reg-
açıkça yasaklanmayan her konu, kural olarak esas ulate each matter that is not explicitly prohibited by
sözleşme ile düzenlenebilirken, 6102 sayılı TTK’nın law in the articles of association, according to TCC
340. ve 579. maddeleri uyarınca, esas sözleşmelerde Act No. 6762; it is required to be explicitly permitted
anonim ve limited şirketlere ilişkin TTK hükümle- by the Act to set forth a different provision than TCC
rinden farklı bir hüküm öngörebilmek için, Kanun’da provisions in the articles of associations of joint stock
buna açıkça izin verilmiş olması gerekmektedir. Bu companies and limited companies, according to the
nedenle 6102 sayılı yeni TTK ile anonim ve limited Articles 340 and 579 of Act No 6102. Hence it could
şirketlerdesözleşme özgürlüğü ilkesi yerine “emredici be deduced that under the TCC Act No 6102, “the
hükümler ilkesi”nin kabul edildiği söylenebilir. principle of imperative provisions” is accepted instead
Emredici hükümler ilkesi, halka açık anonim of “freedom of contract” for corporations and limited
şirketler açısından yerinde olmakla birlikte kapalı tip liability companies.
anonim şirketler ile limited şirketler açısından yerin- The principle of imperative provisions, albeit
de değildir. Zira şirket esas sözleşmelerinin en önemli appropriate for publicly-held corporations, is not ap-
fonksiyonlarından biri de, Kanunun kabul ettiği ideal propriate for closed type corporations and limited lia-
şirket tipi ile uygulamada bu tipe uymayan şirketler bility companies. By reason of the fact that one of the
arasında bir köprü kurmaktır. Ancak emredici hü- most important functions of the articles of associati-
kümler ilkesi esas sözleşmelerin bu fonksiyonunun ons is to establish a bridge between the ideal company
gerçekleşmesini güçleştirmekte, dolayısıyla bu şirketle- type regulated under TCC and companies not falling
rin kişisel niteliklerini korumasını zorlaştırmaktadır. under this type in practice. However, the principle of
Bu nedenle bu çalışmada emredici hükümler ilkesinin
imperative provisions hampers this function of artic-
kapalı tip anonim şirketler ile limited şirketler açısın-
les of associations and accordingly, it becomes more
dan doğurduğu sorunlar tespit edilerek, bu sorunların
difficult for those companies to preserve their indivi-
çözümüne ilişkin öneriler sunulacaktır.
dual characteristics. Therefore, the issues arising from
the principle of imperative provisions for closed type
Anahtar Kelimeler: Emredici Hükümler, Esas corporations and limited liability companies will be
Sözleşme, Anonim Şirketler, Limited Şirketler, Aile identified in this paper, and solutions for those prob-
Şirketleri lems will be proposed.
Keywords: Imperative Provisions, Articles of As-
* Bu makale, 27 Kasım 2014 tarihinde düzenlenen “I. Ticaret Hukuku
sociation, Corporations, Limited Liability Companies,
Uluslararası Sempozyumu”nda tebliğ olarak sunulmuştur.
** Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğr. Üye- Family Companies
si, ([email protected]).
– 115 –
TFM 2015/1 Rauf KARASU
GİRİŞ ilkesi”nin geçerli olduğu söylenebilir. Bu nedenle
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile ge- TTK’nın 340. maddesinin başlığının “Emredici Hü-
tirilen en önemli yeniliklerden birisi de, TTK’nın kümler” değil, “Emredici Hükümler İlkesi” olması
3401. ve 5792. maddelerinde anonim ve limited şir- gerekirdi3.
ketler için öngörülen “emredici hükümler ilkesi”dir.
Bu ilke, halka açık anonim şirketler açısından ye- B. Emredici Hükümler İlkesinin Türk Tica-
rinde olmakla birlikte kapalı tip anonim şirketler ret Kanunu’nda Düzenleniş Şekli
ile limited şirketler açısından yerinde değildir. Zira
emredici hükümler ilkesi bu şirketlerin kişisel nite- 1. Anonim Şirketlere İlişkin Kanun Hüküm-
liklerinin korumasını zorlaştırmaktadır. Bu nedenle lerinden Sapan Sözleşme Hükümleri
bu çalışmanın en önemli amacı emredici hükümler TTK’nın 340. maddesine göre, “Esas sözleşme,
ilkesinin kapalı tip anonim şirketler ile limited şir- bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden
ketler açısından doğurduğu sorunları tespit etmek ancak, Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabi-
ve bu sorunların çözümüne ilişkin öneriler sun- lir.”
maktır. Bu kapsamda emredici hükümler ilkesini TTK’da, anonim şirketlere ilişkin hükümlerden
düzenleyen madde metinleri ile emredici hükümler sapmaya izin verilirken genellikle aşağıdaki ifadeler
ilkesi ile ilgili bazı maddelerde yapılması gereken kullanılmıştır:
değişiklikler üzerinde durulacaktır. Ayrıca emredici - Esas sözleşme ile … kararlaştırılabilir/öngörü-
nitelikteki bir hükümden esas sözleşme ile sapmak lebilir4.
mümkün olmamakla birlikte, söz konusu emredici - Esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa/aksi
hüküm tahdidi nitelikte düzenlenmediği sürece, bu öngörülmemişse …5
hükmü tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri ön-
Doktrinde bir görüş, TTK’nın 340. maddesin-
görülebildiğinden, esas sözleşmede belli konularda
de yer alan “açıkça” ifadesi nedeniyle, bir emredici
öngörülebilecek ihtiyarî hükümler ile emredici hü-
hükmün aksinin düzenlenmesine izin verilip veril-
kümler ilkesinin aile şirketleri açısından doğurduğu
mediğinin tespiti konusunda, yukarıdaki örnekler-
sorunların önlenip önlenemeyeceği değerlendirile-
de olduğu gibi, sadece ilgili hükmün lâfzının esas
cektir.
alınması gerektiğini, hükmün anlam ve amacının
dikkate alınamayacağını ileri sürmüştür6. Bu görüşü
I. ANONİM ŞİRKETLERDE EMREDİCİ savunan yazarlardan Şehirali Çelik’e göre, TTK’nın
HÜKÜMLER İLKESİ 340. maddesinde yer alan “açıkça” ifadesinin madde
lafzından anlaşılmayan, ancak yorum yoluyla tespit
A. Emredici Hükümler İlkesi Kavramı
edilebilen hükümleri de kapsadığı kabul edildiğin-
TTK’nın 340. maddesi ile anonim şirketlerde
de, esasen TTK’nın 340. maddesinin varoluş nedeni
sözleşme özgürlüğüne önemli bir sınır getirilmiştir.
de ortadan kalkmış olmaktadır. Çünkü bu olasılıkta,
Söz konusu hükme göre esas sözleşme, bu Kanunun
açıkça emredici veya düzenleyici olmayan ‘ara sınıf’ı
anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Ka-
oluşturan hükümler açısından hükmün emredici
nunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer
veya düzenleyici niteliği yorum yoluyla tespit edil-
kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı
mektedir ki, bu durum, TTK’nın 340. maddesi ol-
esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş ola-
masaydı da izlenecek yöntemdi7.
rak hüküm doğururlar. Söz konusu düzenleme ile
anonim şirketlere ilişkin hükümlerin kural olarak
emredici nitelikte olduğu kabul edildiğinden, söz-
3 Karasu, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirket-
leşme özgürlüğü ilkesi yerine “emredici hükümler lerde Emredici Hükümler İlkesi, Ankara 2009, s. 43.
4 Bkz. TTK, m. 366 f. 1; 367 f. 1; 411 f. 1;480 f. 4; 492 f. 1; 504 f. 1;521 f.
1; 523 f. 2(b); 548 f. 1.
1 MADDE 340- (1) “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere 5 Bkz. TTK, m. 362 f. 1; 370 f.1; 390 f. 1; 400 f. 1; 409 f. 3; 418 f. 1; 419 f.
ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse 1; 421 f. 1; 452 f. 1; 481 f. 1; 485 f.1; 490 f. 1; 507 f. 1; 508 f. 1; 522 f.1;
sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamam- 536 f. 1; 539 f. 3; 543 f. 1, 3.
layıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hü- 6 Bkz. Bahtiyar, Mehmet, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın Dili İle
küm doğururlar.” Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, TBB Dergisi, Sa. 61, 2005,
2 MADDE 579- (1) “Şirket sözleşmesi, bu Kanunun limited şirketlere s. 70 vd;. Şehirali Çelik, Feyzan Hayal (Kırca, İsmail/Manav-
ilişkin hükümlerinden ancak kanunda buna açıkça cevaz gat, Çağlar), Anonim Şirketler Hukuku, C. 1. Ankara 2013, s. 160;
verilmişse sapabilir. Diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği Eminoğlu, Cafer, Türk Ticaret Kanununda Kurumsal Yönetim (Cor-
tamamlayıcı nitelikteki şirket sözleşmesi hükümleri, o kanuna porate Governance), İstanbul 2014, s. 136.
özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.” 7 Bkz. Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), s. 61.
– 116 –
Rauf KARASU TFM 2015/1
Türk hukukunda hakim görüş ise, anonim şir- Kanaatimizce TTK’nın 340. maddesinde yer
ketlere ilişkin bir hükümden sapma izninin verilip alan “açıkça” ifadesine rağmen, anonim şirketlere
verilmediğinin tespitinde, sadece hükmün lâfzına ilişkin bir hükmün aksinin düzenlenmesine izin
bakılmaması gerektiğini, gerektiğinde hükmün yo- verilip verilmediğinin tespitinde, sadece hükmün
rumlanmasından elde edilen anlamın da dikkate lâfzına bakılamaz. Serozan’nın da haklı olarak be-
alınabileceğini ileri sürmüştür8. TTK’nın 340. mad- lirttiği üzere en sarih gözüken metin bile yorum-
desinin gerekçesinde de, “Kanunda buna açıkça lanmaya muhtaçtır12. Zira sarahatin kendisi yoruma
izin verilmişse sapabilir” ifadesinin sadece hükmün açıktır13. Maddî olguya uygulanacak soyut hukuk
lafzına bakılması gerektiği anlamına gelmediği, hü- kuralının anlamını ve kapsamını belirlemek için
kümdeki “kanunda açıkça izin verilmişse” ibaresi, yoruma başvurmak kaçınılmazdır14. Yorum yapı-
maddenin lâfzından “sapabilme” imkânının açık- lırken sadece hükmün lâfzıyla yetinmeyip özüne de
ça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, bakılmalıdır ve hükmün sözü ve özünün birbirine
metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici uymaması hâlinde, hükmün özü esas alınmalıdır15.
gerekçelere dayanan, sonuçları adîl olan ve menfa- Nitekim suçta ve cezada kanunîlik ilkesinin düzen-
atler dengesini gözeten bir yorumla “sapabilme” nin lendiği TCK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan
haklılık kazandığı varsayımlarını da kapsadığı ifade “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye
edilmiştir. ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz” ifa-
desine rağmen, aynı maddenin 3. fıkrasında TCK
Alman hukukunda hâkim olan görüş de, ano-
hükümlerinin amaçsal olarak yorumlanmasına izin
nim şirketlere ilişkin bir hükümden sapma izni-
verilmiştir16. Kanaatimizce TCK’nın 2. maddesinde
nin verilip verilmediğinin tespitinde, söz konusu
geçen “açıkça” ifadesi gibi, TTK’nın 340. maddesin-
hükmün kural olarak lâfzına bakılması gerektiğini,
de yer alan “açıkça” ifadesinden de, amaçsal yorum
ancak gerektiğinde hükmün yorumlanmasından
yapılamayacağı sonucu çıkarılamaz. Ancak, yapılan
elde edilen anlamın da dikkate alınabileceğini ileri
yorum sonucunda sapma izninin hiçbir teredüte yer
sürmüştür9. Örneğin, Alman Paylı Ortaklıklar Ka-
bırakmayacak kadar açık bir şekilde anlaşılması ge-
nunu’nun 271. paragrafının amaçsal yorumundan,
rekir. Aksi takdirde sapmaya izin verilmediği kabul
tasfiye sonrası kalan şirket öz varlığının devlete veya
edilmelidir17. Bu nedenle anonim şirketlerle ilgili bir
kamu yararına çalışan bir dernek veya vakfa veril-
hükmün aksinin düzenlenmesine izin verilip veril-
mesini öngören bir esas sözleşme hükmünün geçerli
mediği tespit edilirken genel yorum kurallarına na-
olduğu sonucuna varılmıştır10.
zaran daha dikkatli olunmalı, özellikle kıyas anlamı-
Alman hukukunda savunulan bir başka görüşe na gelecek yorumlardan kaçınılmalıdır18. Bir başka
göre ise, emredici bir hükmün aksinin düzenlenme-
ifadeyle TTK’nın 340. maddesinin uygulanmasında
sine izin verilip verilmediğinin tespiti, sadece hük-
mün lâfzına bakılarak yapılmalıdır11. Buna göre esas 12 Örneğin “çimenlere basmak yasaktır” kuralı çok açık olmasına
karşılık, çimlerin üzerinden bisikletle geçmenin yasak kapsamına
sözleşmede yer alan bir düzenleme, Kanun hükmü- girip girmediğinin tespiti yorumu gerektirmektedir. Yasağın açık
nün amaçsal yorumundan çıkarılan anlamına uy- sözüne göre buna olumsuz cevap vermek gerekir. Buna karşılık
söz konusu kuralın özünün çimenlerin korunması olduğu dikkate
gun olsa bile, hükmün lâfzına aykırı ise, izinsiz bir alındığında, çimenlere zarar veren her türlü davranışın yasağın
kapsamına girdiğini kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla yasağı
sapmanın olduğu kabul edilmektedir. içeren cümle açık olmasına rağmen, hükmün özüne uygun olarak
uygulanması yorumu kaçınılmaz kılmaktadır. Bkz. Dural, Mustafa/
Sarı, Suat, Türk Özel Hukuku, C. I, Temel Kavramlar ve Medenî Ka-
8 Bkz. Karasu, s. 47 vd.; Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, C. nunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2004, s. 95 vd.
I, 2014, s. 606; Korkut, Ömer, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 13 Serozan, Rona, Medeni Hukuk-Genel Bölüm, İstanbul 2004, s. 102.
Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Adana 14 Serozan, s. 102.
2012, s. 91 vd.; Şener,Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar 15 Bkz. Dural/Sarı, s. 102; Röhricht, Grosskomm, AktG, § 23, Rn. 170,
Hukuku, Ankara 2012, s. 298; Bilgili, Fatih /Demirkapı, Ertan, Şir- 174.
ketler Hukuku, Bursa 2013, s. 233 vd. 16 Söz konusu hükümde, ceza normlarının sadece kıyasa yol açacak
9 Bkz. Hüffer, Uwe, Aktiengesetz, 7. Aufl., München 2006, § 23, Rn. biçimde geniş yorumlanmasına izin verilmemiştir. 765 sayılı Mülga
35, Pentz, MünKomm, AktG, München 2000, § 23 Rn. 153; Röh- TCK’nın 1. maddesinde de “Kanunun sarih olarak suç saymadığı
richt, Grosskomm., AktG, § 23 Abs. 5, Rn. 170, 174; Huber, Ulrich, bir fiil için kimseye ceza verilmez” şeklinde bir ifade kullanılmış ol-
“Entstehungsgeschichte und aktuelle Auslegungsprobleme des § masına rağmen, ceza hukuku kaynaklarının yorumunda kanun
241 Nr. 3 AktG”, Festschrift für Helmut Coing, Bd. II, München 1982, koyucunun amacını belirlemek için yorum yapılabileceği savunul-
s. 190 vd.; Behrends, Okko Hendriks, Einberufung der Hauptver- muştur. Bkz. Yrg. 2. CD, T. 20.02.1992, E. 1085, K. 2028 (http://www.
sammlung gem. § 121 IV AktG (mittels eingeschriebenem Brief) kazanci.com.tr).
trotz abweichender Satzungsbestimmung, NZG 2000, 579. 17 Bkz. Röhricht, Grosskomm., AktG, § 23 Abs. 5, Rn. 170, 174; Kara-
10 Bkz. Röhricht, Grosskomm., AktG, § 23 Abs. 5, Rn. 174; Kraft, Köl- su, s. 48.
ner Komm, AktG, § 271, Rn. 76. 18 Ancak doktrinde yorum yapılırken kıyas yolunun da kullanıla-
bileceği ileri sürülmüştür. Örneğin limited şirketler bakımından
11 Bkz. Bendfeld, Heiner, Die Satzungsstrenge im Aktienrecht und TTK m 525 ile kabul edilen, yönetim organının bazı kararlarının
ihre Bedeutung für die Rechtssichereit, Frankfurt am Main, Berlin, veya bazı konuların genel kurul onayına tabi tutulması esasının,
Bern, Bruxelles, New York, Wien 1999, s. 103 vd.; Eckardt, Ulrich, kıyasen anonim şirketlerde de uygulama alanı bulacağı savunul-
in Gessler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang/Eckardt, Ulrich/Kropf, muştur. Bkz. Bilgili/Demirkapı, s. 234 vd. Yukarıda belirttiğimiz
Bruno, AktG, Band I, München 1984, § 23, Rn. 108. nedenlerle bu görüşe katılmak mümkün değildir.
– 117 –
TFM 2015/1 Rauf KARASU
genel yorum kuralları değil, bu maddedeki “açık- olmadığına göre, yönetim kurulu başkanına üstün
ça” ifadesine uygun özel yorum kuralları geçerlidir. oy hakkı tanıyan esas sözleşme hükmü iptal edilebi-
Bilindiği üzere iş hukukunda “işçi lehine yorum lir bir hüküm olur. Her ne kadar limited şirketlerde
ilkesi” geçerlidir. Yani kanunda boşluk bulunması, eşitlik halinde başkanın oyunun üstün olduğu kabul
kanunun açıklık taşımaması yani duraksama ha- edilmiş ise de (TTK m 624/III), bu hükmün kıya-
linde “olayın ve yasaların yorumunda ve kanunda- sen anonim şirketlere uygulamak mümkün değildir.
ki boşlukların doldurulmasında” işçi lehine yorum Zira emredici hükümler ilkesinin kabulünden sonra
yapılır. Ayrıca ceza hukukunda şüphe sanık lehine anonim şirketlerle ilgili bir hükmün aksinin düzen-
yorumlanır. Yine genel işlem şartlarından doğan lenmesine izin verilip verilmediği tespit edilirken,
uyuşmazlıklarda genel işlem şartlarını düzenleyen genel yorum kurallarına nazaran daha dikkatli ol-
aleyhine, tüketici lehine yorum ilkesi geçerlidir. mak, özellikle kıyas anlamına gelecek yorumlardan
Bu örneklerde olduğu gibi, anonim şirketler huku- kaçınmak gerektiğini yukarıda belirtmiştik.
kunda da, emredici hükümler ilkesinin kabulünden
Örnek 2:
sonra artık emredici hükümler lehine yorum ilke-
sinin geçerli olduğunu söyleyebiliriz. Yani bir hük- 6102 sayılı TTK’nın 425. maddesi uyarınca, pay
mün emredici mi yoksa yedek hüküm mü olduğu sahibi, paylarından doğan haklarını kullanmak için,
konusunda tereddüt oluşması halinde emredici ol- genel kurula kendisi katılabileceği gibi, pay sahibi
duğu sonucuna varılmalıdır. Kanaatimizce TTK’nın olan veya olmayan bir kişiyi temsilcisi sıfatıyla genel
340. maddesinde yer alan “açıkça” ifadesi 6762 sayılı kurula yollayabilir. Temsilcinin pay sahibi olmasını
TTK döneminde yapılan yorumları disiplin altına öngören esas sözleşme hükümleri geçersizdir. Böy-
alacaktır. Dolayısıyla Şehirali Çelik’in iddia ettiğinin le bir hüküm 6762 sayılı TTK’da yer almış olsaydı,
aksine, TTK’nın 340. maddesinde yer alan “açıkça” söz konusu hükümde sadece temsilcinin pay sahibi
ifadesinin madde lafzından anlaşılmayan, ancak olmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz
yorum yoluyla tespit edilebilen hükümleri de kap- olduğu öngörüldüğünden, örneğin temsilcinin
sadığı kabul edildiğinde, TTK’nın 340. maddesinin sadece üçüncü dereceye kadar aile bireyleri arasın-
varoluş nedeni ortadan kalkmış olmamaktadır. Bu dan seçilme zorunluluğunu getiren bir esas sözleş-
görüşümüzü doğrulamak için aşağıdaki örnekleri me hükmünüveya temsilci olarak ancak mesleği
verebiliriz: gereği sır saklamakla yükümlü bir kişinin seçilebile-
ceğini öngören bir esas sözleşme hükmünü, 6762 sa-
Örnek 1:
yılı TTK’ya göre geçerli sayabilirdik. Zira 6762 sayılı
Doktrinde 6762 sayılı TTK’nın 330. maddesi TTK’ya göre, Kanun’da açıkça yasaklanmayan her
ile ilgili yapılan değerlendirmelerde esas sözleşme- konunun, kural olarak esas sözleşme ile düzenlene-
ye, yönetim kurulu toplantılarında oyların eşitliği bileceği görüşü hakimdi. Ancak 6102 sayılı TTK’ya
hâlinde yönetim kurulu başkanının bulunduğu göre söz konusu esas sözleşme hükümleri geçerli
tarafın oyunun üstün sayılabileceğine dair bir sayılamaz. Zira 6102 sayılı TTK’nın 340. madde-
hükmün konulabileceği savunulmaktaydı. Acaba sine göre, esas sözleşme, anonim şirketlere ilişkin
böyle bir esas sözleşme hükmü, emredici hükümler hükümlerden ancak Kanun’da açıkça izin verilmesi
ilkesinin kabulünden sonra öngörülebilir mi? Ka- hâlinde sapabilmektedir. Ancak bir aile şirketin-
naatimizce 6102 sayılı TTK’nın 390/III hükmü ile de temsilcinin pay sahipleri veya pay sahiplerinin
6762 sayılı TTK’nın 330 hükmü tamamen aynı içe- üçüncü dereceye kadar aile bireyleri yahut mesleği
rikte olmasına rağmen, yönetim kurulu başkanına gereği sır saklamakla yükümlü olan kişiler arasından
üstün oy hakkı veren esas sözleşme hükmü emredici seçilmesi gerektiğini öngören esas sözleşme hükmü,
hükümler ilkesinin kabulünden sonra öngörülemez. 6102 sayılı TTK’ya göre de geçerli kabul edilmelidir.
Zira yukarıda belirttiğimiz üzere 6762 sayılı TTK’ya Bu konuda kanun hükmünün lafzından sapma izni
göre, Kanun’da açıkça yasaklanmayan her konu, ku- çıkmasa da, ilgili hükmün amacından ve menfaatler
ral olarak esas sözleşme ile düzenlenebilirken, 6102 dengesinden, sapmaya izin verildiği sonucuna va-
sayılı TTK’nın 340. maddesine göre, esas sözleşme, rılabilir. Zira söz konusu esas sözleşme hükmünde,
anonim şirketlere ilişkin hükümlerden ancak Ka- pay sahibine bir başka pay sahibini temsilci olarak
nun’da açıkça izin verilmesi hâlinde sapabilmekte- seçme hakkı verildiği gibi, pay sahibi olmayan aile
dir. 6102 sayılı TTK’da yönetim kurulu başkanına bireyleri veya mesleği gereği sır saklamakla yükümlü
üstün oy hakkı verilebileceğine ilişkin bir hüküm olan kişileri de seçme imkânı tanınmaktadır. Dola-
– 118 –
Rauf KARASU TFM 2015/1
yısıyla bir taraftan pay sahiplerine yeterli ölçüde bir kurulunda temsil edilme hakkının tanınmasına (m.
seçme özgürlüğü tanınmak suretiyle, onların bu ko- 360, f. 1) ve yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma
nudaki menfaati korunurken, diğer taraftan da böy- ve inceleme haklarının genişletilmesine (m. 392 f.
le bir düzenleme ile aile şirketlerine ilişkin bilgi ve 6)ilişkin hükümler, tamamlayıcı esas sözleşme hü-
sırların üçüncü kişilere ifşa edilmesi tehlikesi büyük kümlerinin düzenlenmesine açıkça izin veren başlı-
ölçüde önlenmiş olmaktadır. Kanun’nun lafzından ca hükümlerdir.
böyle bir esas sözleşme hükmünün geçerli olduğu
Alman hukukunda bazı yazarlar, tamamlayıcı
sonucu çıkmasa da, söz konusu kanun hükmünün
esas sözleşme hükümlerinin sadece yukarıda verilen
amacı ve menfaatler dengesi dikkate alındığında,
örneklerde olduğu gibi, Kanunun açıkça izin verdiği
böyle bir esas sözleşme hükmünün geçerli olduğu
hâllerde geçerli olduğunu ileri sürmüştür22. Kanaa-
sonucuna tereddütsüz bir şekilde varılabilir.
timizce bu görüş Alman POK’nın 23. maddesinin
5. fıkrası ve TTK’nın 340. maddesi ile bağdaşma-
2. Anonim Şirketlere İlişkin Kanun Hükümleri-
maktadır. Esas sözleşme, anonim şirketlere ilişkin
ni Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri hükümlerden, ancak Kanunda buna açıkça izin ve-
Alm. POK’nın aksine19 TTK’da anonim şir- rilmişse sapabildiği hâlde, söz konusu hükümlerin
esas sözleşme ile tamamlanması için açık bir izne
ketlere ilişkin Kanun hükümlerini tamamlayıcı ni-
gerek bulunmamaktadır23. Bir sözleşme hükmü,
telikteki esas sözleşme hükümlerinin geçerli olup
kanun hükmünü, onun anlamına uygun bir şekilde
olmadığı açıkça düzenlenmemiştir. TTK’nın 340.
daha ayrıntılı bir şekilde düzenliyor veya somut-
maddesinin ikinci cümlesinde sadece özel kanunla-
laştırıyorsa, TTK’nın 340. maddesine aykırılıktan
rın öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas söz-
bahsedilemez24. TTK’da esas sözleşmenin düzenle-
leşme hükümlerinin o kanunlara özgülenmiş olarak
diği konuyla ilgili herhangi bir hüküm yoksa ve bu
hüküm doğurduklarından bahsedilmiştir. Kanaati-
durum bir kanun boşluğu anlamına geliyorsa, bu
mizce açık bir düzenleme olmasa da, tamamlayıcı
boşluğun esas sözleşme ile anonim şirketler huku-
esas sözleşme hükümlerinin prensip olarak geçerli
olması gerekir20. Zira TTK’nın 340. maddesi, sade- kunun temel ilkeleri çerçevesinde doldurulmasında
hiçbir sakınca bulunmamaktadır. Buna karşılık esas
ce anonim şirketlere ilişkin Kanun hükümlerinden
sözleşme ile düzenlenen konuda, TTK’da tahdidi bir
sapmayı yasaklamaktadır. Oysa Kanun hükümleri-
hüküm bulunuyorsa, esas sözleşme hükmü geçersiz
ni tamamlayıcı sözleşme hükümleri, emredici hü-
sayılmalıdır25.
kümlere dokunmamakta, sadece mevcut hüküm-
leri somutlaştırmakta ya da kanun boşluklarını Bu değerlendirmelere göre, esas sözleşme ile
doldurmaktadır. Dolayısıyla, emredici hükümlere örneğin, yönetim kurulu üyeleri için Kanunda be-
aykırı olmamak şartıyla, tamamlayıcı hükümlerin lirtilen şartlar dışında başka kişisel şartların aran-
esas sözleşmede kararlaştırılması mümkündür. 340. ması, danışma kurullarının oluşturulması, yönetim
maddenin gerekçesinde yer alan bazı ifadeler21 de kurulu sözcülüğünün öngörülmesi26, eşitliğe uymak
vardığımız bu sonucu doğrulamaktadır. şartıyla pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme hak-
larının genişletilmesi27, TTK’nın 447. maddesinde
TTK’nın bazı hükümlerinde, tamamlayıcı esas
sayılan sebeplere benzer başka butlan nedenlerinin
sözleşme hükümlerinin öngörülebileceği açıkça be-
öngörülmesi, mümkündür28.
lirtilmiştir. Belirli pay gruplarına ve azlığa yönetim
22 Bkz. Mertens, Kölner Komm, AktG, Vorbem., § 76, 12.
19 Alm. POK’nın 23. paragrafının 5. fıkrasına göre, “….Ergänzende
Bestimmungen der Satzung sind zulässig, es sei denn, dass dieses 23 Bkz. May, Peter, Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Füh-
Gesetz eine abschließende Regelung enthält”. (…Tamamlayıcı esas rung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, Köln 1991, s. 67
sözleşme hükümleri geçerlidir, meğerki bu Kanun konuyu tüketici bir vd.
biçimde (tahdidi) düzenlemiş olsun). 24 Bkz. Friedewald, Rolf, Die Personalistische Aktiengesellschaft,
20 Ayı yönde bkz. Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), s. 165; Eminoğlu, Bonn 1990, s. 119.
s. 134. 25 Bkz. Karasu, s. 54.
21 “340. madde, bu kanunun herhangi bir hükmünden açıkça anlaşıl- 26 Röhricht, Grosskomm, AktG, § 23 Rn. 190; Hüffer, AktG, § 23 Rn.
masa bile, esas sözleşme ile, yönetim kurulu üyeleri başta olmak üze- 38; Luther, Martin,§ 23 Abs. 5 AktG im Spannungsfeld von Gesetz,
re yöneticiler, denetçiler, işlem denetçileri ve benzeri kişiler için yaş, Satzung und Einzelentscheidungen der Organe der Aktiengesell-
ek meslekî nitelikler ve kişisel şartlar konulmasına; komisyonlar ve schaft, in: Freundesgabe für Hans Hengeler, Berlin, Heidelberg,
kurullar oluşturulmasına; şeref başkanlıkları ve danışma konseyleri New York, 1972, s. 177.
ihdas olunmasına, kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanmasına en- 27 Bkz. Kraft, Kölner Komm, AktG, § 23 Rn. 190; Hüffer, AktG, § 23 Rn.
gel değildir. Çünkü, her anonim şirket, yöneticilerinde kanunda öngö- 38; Röhricht, Grosskomm, AktG, § 23 Rn. 190; Pentz, MünKomm,
rülenlere ek olarak nitelikler aramak, yaş sınırları koymak ve danışma AktG, München 2000, § 23, Rn. 161.
kurulları kurmak hakkına sahiptir.” 28 Bkz. Karasu, s. 55.
– 119 –
TFM 2015/1 Rauf KARASU
3. Diğer Kanunların Öngörülmesine İzin C. Emredici Hükümler İlkesine Aykırılığın
Verdiği Tamamlayıcı Esas Sözleşme Hükümleri Sonuçları
TTK’nın 340. maddesine göre, “Esas sözleşme, Emredici hükümler ilkesini düzenleyen TTK’
bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden nın 340. maddesinde, emredici hükümler ilkesine ve
ancak, Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. emredici hükümlere aykırı esas sözleşme hükümle-
Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamam- rinin nasıl bir sonuç doğuracağı belirtilmemiştir.
layıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş
Türk hukukunda hakim görüş32, anonim şir-
olarak hüküm doğururlar”.
ketlere ilişkin emredici hükümlere aykırılığın nasıl
TTK’nın 340. maddesinin 2. cümlesi ile Serma- bir sonuç doğurduğunu değerlendirirken, TTK’nın
ye Piyasası Kanunu, Bankacılık Kanunu ve Finansal genel kurul kararlarının hükümsüzlüğünü düzenle-
Kiralama Kanunu gibi özel kanunlara sadece kendi yen 445 ve 447. maddelerinin dikkate alınması ge-
konuları çerçevesinde serbestî tanınmak istenmiş- rektiğini, bu nedenle anonim şirketlere ilişkin her
tir29. Ancak “özel hüküm genel hükümden önce uygu-
emredici hükme aykırılığın butlan sonucunu doğur-
lanır” temel ilkesi dikkate alındığında, TTK’nın 340.
mayacağını, ihlâl edilen hükmün niteliğine göre ip-
maddesinin ikinci cümlesinin gereksiz bir hüküm
taledilebilirlik, butlan veya yokluk yaptırımının söz
olduğu sonucuna varmak gerekir. Zira söz konu-
konusu olabileceğini ileri sürmüştür. Buna karşılık
su ilke uyarınca, kanun koyucunun özel amaçlarla
Şehirali Çelik33, TTK’nın 340. maddesinin amacının
çıkardığı ve somut sorunlara özgün çözüm yolları
aksi açıkça kabul edilmediği sürece anonim şirketle-
benimsediği kanunun uygulamada öncelik taşıma-
sı gerekir30. Nitekim TTK’nın 330. maddesinde de, re ilişkin bütün hükümlerin emredici kabul edilme-
TTK hükümlerinin ancak özel kanunlarda hüküm si suretiyle, başta yatırımcılar ve alacaklılar olmak
bulunmayan hâllerde uygulanacağı ifade edilmek üzere şirketle ilişki içinde bulunan farklı grupların
suretiyle, bu kanunların TTK hükümlerinden farklı menfaatlerinin korunması olduğunu, düzenleme-
olan hükümlerinin geçerli olduğu ve öncelikle uygu- nin, uygulama alanının sınırlarının mümkün oldu-
lanacağı kabul edilmiştir31. Dolayısıyla, özel kanun- ğunca net bir şekilde çizilebilmesini amaçladığını,
ların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas konuya bu açıdan bakıldığında da, esasen bu amaca
sözleşme hükümleri, TTK’nın kabulünden sonra da, fiilen ulaşılabilmesinin ancak hükmün yaptırımı-
geçerliliğini koruyacaktır. Örneğin, TTK’da yönetim nın butlan olarak kabul edilmesi halinde mümkün
kurulu üyesi olacak kişilerin eğitim düzeyine ilişkin olabileceğini iddia etmiştir. Yazar hükme aykırılığın
herhangi bir şart öngörülmemişken, BankK’nın 23.
yaptırımının her olaya ve ihlal edilen hükmün ni-
maddesinde, “bu Kanunda genel müdür için öngörü-
teliğine ve koruduğu menfaate göre değerlendiril-
len şartlar, yönetim kurulu üyelerinin yarıdan bir faz-
mesinin, hükmün uygulanma alanında esnekliğe ve
lası için de aranır” hükmü yer almaktadır. BankK’nın
belirsizliğe neden olacağını ileri sürmüştür.
25. maddesinde, banka genel müdürlerinin hukuk,
iktisat, maliye, bankacılık, işletme, kamu yönetimi Öncelikle belirtmek gerekir ki, bir esas sözleşme
ve dengi dallarda en az lisans düzeyinde, mühen- hükmü ya da genel kurul kararı, TTK’da yer alan
dislik alanında lisans düzeyinde öğrenim görmüş herhangi bir emredici hükmünü değil de, bizzat
olanların ise belirtilen alanlarda lisansüstü öğrenim emredici hükümler ilkesini ortadan kaldırmayı
görmüş olmaları ve bankacılık veya işletmecilik ala- amaçlıyorsa34, söz konusu bu esas sözleşme hükmü
nında en az on yıllık meslekî deneyime sahip olma-
veya genel kurul kararı bâtıl sayılmalıdır. Zira emredici
ları şartı arandığından, bankaların yönetim kurulu
hükümler ilkesi, anonim şirketlere hakim olan temel
üyelerinin yarıdan bir fazlasının genel müdürün
ilkelerden biri olduğundan, emredici hükümler ilke-
sahip olması gereken bu nitelikleri taşıması gerekir.
sinin kaldırılması, anonim şirketin temel yapısı ve ni-
29 Söz konusu hükmün gerekçesinde, bu hükmün amacı, anonim şir-
ketlere ilişkin çoğu kez gereksiz, sistem bozucu ve yorum güçlüğü 32 Bkz. Karasu, s. 60; Aynı yönde,Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, s.
yaratıcı maddî hukuk kuralları içeren kanunlara kendi konuları 619; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin, Ortaklıklar Hu-
çerçevesinde serbesti tanımak olarak ifade edilmiştir. Bkz. TTK’nın kuku I, Yeniden yazılmış 13. Bası, İstanbul 2014, s. 529 vd.; Korkut,
340. maddesinin gerekçesi. Ömer, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketlerde
30 Bkz. Manavgat, Çağlar, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Sermaye Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Adana 2012, s. 63, 91; Bilgili/De-
Piyasasını Etkileyen Yönleri”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi mirkapı, Şirketler Hukuku, s. 235; Eminoğlu, s. 139.
Dergisi, Yıl 2005, C. II, Sa. 1, s. 527; Moroğlu, Erdoğan, Türk Tica- 33 Bkz. Şehirali Çelik(Kırca/Manavgat), s. 173 vd.
ret Kanunu Tasarısı İle Yürürlük ve Uygulama Kanunu Tasarısı Ta- 34 Örneğin bir esas sözleşme, “bizim şirketimizde emredici hükümler
slağı, Değerlendirme ve Öneriler, 4. Bası, Ankara 2006, s. 146 vd.; ilkesi geçerli değildir” şeklinde bir hüküm içeriyorsa veya “Esas söz-
Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), s. 169 vd. leşme ve genel kurul, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hüküm-
31 Bkz. Manavgat, s. 526; Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s. lerinden Kanunda buna açıkça izin verilmese de sapabilir” şeklinde
147. hüküm içeriyorsa, bu hükümler butlanla sakat olur.
– 120 –
Rauf KARASU TFM 2015/1
teliği ile bağdaşmaz, dolayısıyla butlan nedenlerinin dır37. Genel kurul kararlarının alınmasından yıllar
sayıldığı TTK’nın 447. maddesinin 1. fıkrasının (c) sonra bile butlanın ileri sürülebilmesi tehlikesi ve
bendine aykırı olur. Buna karşılık, bir esas sözleşme tehdidi, şirket yönetiminde, pay sahiplerinde, ala-
hükmü veya genel kurul kararı, emredici hükümler caklılarda ve sermaye piyasasındaki potansiyel yatı-
ilkesini ortadan kaldırmıyor, sadece TTK’nın her- rımcılarda büyük tedirginliğe sebep olabilir. Zira yıl-
hangi bir emredici hükmüne aykırılık teşkil ediyor- lar sonra da olsa bir genel kurul kararının butlanının
sa, aksi kararlaştırılamayan maddî hukuk normunu mahkemece tespiti, o kararı baştan itibaren geçersiz
ihlâl etmiş sayılır. Dolayısıyla bu konuda TTK’nın kılmakta ve kararın kurduğu birçok ilişkiyi çoğu kez
340. maddesi değil, 445. ve 447. maddeleri esas alın- geriye etkili olarak ortadan kaldırmaktadır38.
malıdır. Bu nedenle Alman hukukundaki bazı yazar-
Bütün emredici hükümlere aykırılığın but-
ların35 ve Türk hukuknda Şehirali Çelik’in iddia etti-
lan sonucunu doğurmadığı, bizzat TTK’nın 445.
ğinin aksine, anonim şirketlere ilişkin her emredici
maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinden de anla-
hükme aykırılık butlan sonucunu doğurmaz, ihlâl
şılmaktadır. Genel kurulun davetine, genel kurul
edilen hükmün niteliğine göre iptaledilebilirlik, but-
toplantısına katılma ve gündemin ilânına ilişkin
lan veya yokluk söz konusu olabilir. Her emredici
hükümler, TTK’nın 410. ve devamı maddelerinde
hükme aykırı karar, TTK’nın 447. maddesinin 1. fık-
emredici olarak düzenlenmesine rağmen, TTK’nın
rasının (c) bendi kapsamında “anonim şirketin temel
445. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde39 söz
yapısını bozan” karar olarak nitelendirilemez. Dik-
konusu hükümlere aykırılıklar iptal nedeni olarak
kate alınması gereken bir husus da, TTK’nın kabul
sayılmıştır. Bu nedenle TTK’nın 447. maddesi,
ettiği emredici hükümler ilkesi nedeniyle, anonim
TTK’nın 340. maddesine göre özel bir hüküm niteli-
şirketlere ilişkin hükümlerin kural olarak emredici
ği taşımaktadır. Dolayısıyla bu iki madde arasındaki
nitelikte olmasıdır. Emredici hükümler ilkesinin ka-
uyumsuzluk TTK’nın 445 ve 447. maddeleri lehine
bulünden sonra, bütün emredici hükümlere aykırılı-
çözümlenmelidir40.
ğın butlana yol açtığını savunmak, butlan hâllerinin
kural olduğunu kabullenmek anlamını taşır. Oysa TTK’da öngörülen butlan ve iptal nedenleri
butlan sebeplerinin düzenlendiği TTK’nın 447. genel kurul kararlarına ilişkin olmakla birlikte, söz
maddesinden de anlaşıldığı üzere, esas sözleşme konusu nedenler ilk esas sözleşme hükümleri için de
hükümlerinin veya genel kurul kararlarının butlan geçerli olmalıdır. Zira emredici hükümlere aykırılı-
sonucunu doğurması istisnadır. Söz konusu madde- ğın sonuçları konusunda, ilk esas sözleşmede bulu-
de konusu itibariyle bâtıl olan genel kurul kararları, nan hükümler ile genel kurul kararıyla esas sözleş-
bazı niteliklere sahip pay sahipliği haklarını kaldı- meye giren hükümler arasında bir ayrım yapmanın
ran veya sınırlandıran, anonim şirketin temel yapı- hiçbir haklı gerekçesi bulunmamaktadır. Kanuna
sını bozan ve sermayenin korunması ilkesine aykırı aykırı esas sözleşme hükümlerinin sonucu, bu hü-
olan kararlara özgülenmiştir. Bunun dışındaki bâtıl kümlerin kabul edildiği zamana bağlı olmamalıdır41.
genel kurul kararlarının tespitinde, butlanın ikin-
cilliği ilkesi uygulanmalıdır. Her ne kadar TTK’nın D. Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip
447. maddesinde yer alan “özellikle” ifadesinden, sa- Anonim Şirketler Açısından Doğurduğu Sorunlar
yılan butlan nedenlerinin temel nedenler olduğu, bu
TTK, anonim şirketlerin yapılanmalarını ve ça-
nedenlere benzer diğer nedenlerin de butlan nedeni
lışma düzenlerini aile şirketi modelinden çıkarmayı
olabileceği sonucuna varılsa da, 445. maddede sayı-
ve kurumsallaştırmayı bir hukuk politikası olarak
lan iptal nedenleri daha genel olduğundan, butlan
yaptırımı istisnaî bir yaptırım olarak kabul edilme-
lidir. 37 Bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 63 vd.
38 Bkz. TTK’nın 447. maddesinin gerekçesi.
Anonim şirket ilişkileri bakımından büyük bir 39 “Toplantıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullan-
mış olsun veya olmasın; çağrının usulü dairesinde yapılmadığını;
önem arz eden hukukî güvenliğin sağlanması36 ve
gündemin gereği gibi ilân edilmediğini; genel kurula katılma yetkisi
gereksinimi de, iptaledilebilirlik hâlinin kural, but- bulunmayan kişilerin toplantıya katıldığını ve bunun karara etkili ol-
duğunu iddia eden, yönetim kurulu ve kararların yerine getirilmesi,
lanın ise istisna olarak kabulünü zorunlu kılmakta-
yönetim kurulu üyelerinin kişisel sorumluluğuna sebep olacaksa
bunların her biri iptal davası açabilir.”
35 Schmidt, Grosskomm, AktG, § 241 Rn. 56; Huber, FS Coing, Bd. II, 40 Aynı yönde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 530.
s. 184. 41 Bkz. Huber, FS Coing, Bd. II, s. 184; Röhricht, Grosskomm, AktG,
36 Hukukî güvenlik endişesi, iptal davasının kısa bir hak düşürücü § 23 Rn. 203; Karasu, s. 62. Aksi düşünce için bkz. Gessler, ZGR
süreye bağlanmasını gerektirmiştir. 1980, s. 442 vd.; Şehirali Çelik(Kırca/Manavgat), s. 176.
– 121 –
TFM 2015/1 Rauf KARASU
benimsediğinden, emredici hükümler ilkesini halka manevi düşünceleri açısından hoş karşılamadıkları
açık anonim şirketler yanında kapalı tip anonim şir- kişilerin eline geçmesi, dolayısıyla şirketin yabancı-
ketler açısından da kabul etmiştir. Emredici hüküm- laşma tehlikesi bulunmaktadır. Söz konusu yabancı-
ler ilkesi, kimliği ve kişiliği önem taşımayan, şirketi laşmaya karşı alınacak önlemler, emredici hükümler
yönetme amacıyla değil, kâr amacıyla hareket eden ilkesi nedeniyle sınırlı düzeyde kalmaktadır. Yine
çok sayıda pay sahibinin bulunduğu halka açık ano- pay senedi çıkarılması zorunluluğu, pay sahipleri-
nim şirket modeli için savunulabilir. Buna karşılık nin şirketten çıkma veya çıkarılması gibi, kapalı tip
kapalı tip anonim şirketler açısından emredici hü- anonim şirketler açısından emredici olarak düzen-
kümler ilkesi gerekli değildir.
lenmemesi gereken birçok konunun emredici hü-
Emredici hükümler ilkesini halka açık şirketler kümlerle düzenlenmiş olması, anonim şirket türünü
için haklı kılan gerekçeler, kapalı tip anonim şirket- küçük ve orta ölçekli işletmeler için cazip olmaktan
ler için geçerli değildir. Borsa dışında bir yolla bir çıkaracaktır.
şirkete ortak olmak isteyen kişiler, şirket hakkın-
Yukarıda belirtilen nedenlerle kapalı tip ano-
da gerekli bütün bilgileri değerlendirip, bilinçli bir
nim şirketlerde, emredici hükümler ilkesinin kabulü
şekilde karar vermektedir. Zira bu kişiler borsaya
yerine, sadece ihtiyaç duyulan bazı konuların emre-
kayıtlı şirketlere ortak olmak isteyen kişilere naza-
dici olarak düzenlenmesinin yeterli olduğu kanaa-
ran, sadece şirket kârına değil, şirketin yönetimine
tindeyiz45.
de ilgi duyarlar. Bu nedenle bu kişilerin bir şirkette
pay sahibi olmadan önce, bu şirkette pay sahipleri-
E. Emredici Hükümler İlkesinin Kapalı Tip
nin hangi hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu ve
Anonim Şirketler Açısından Doğurduğu Sorunla-
şirket organlarının hangi yetkileri olduğunu öğren-
rın Çözümüne İlişkin Öneriler
mek amacıyla şirket esas sözleşmesini incelemeleri
beklenebilir. Bu açıdan kapalı tip anonim şirkete or- Kanaatimizce, emredici hükümler ilkesi, hal-
tak olmak isteyen bir kişi ile bir limited şirkete veya ka açık şirketler açısından yerinde olmakla birlikte
şahıs şirketlerine ortak olmak isteyen kişi arasında
kapalı tip anonim şirketler, özellikle aile tipi kapalı
kural olarak herhangi bir fark bulunmamaktadır42.
anonim şirketler açısından yerinde değildir. Bu ne-
Uygulamada da borsa dışında bir yolla bir şirkete
denle emredici hükümler ilkesinin kapalı tip ano-
ortak olmak isteyen kişiler, şirket hakkında gerekli
nim şirketler için uygulanmasından vazgeçilmelidir.
bütün bilgileri değerlendirip, bilinçli bir şekilde ka-
Emredici hükümler ilkesi kapalı tip anonim şirketler
rar vermektedir.
için de geçerli olacaksa, emredici hükümler ilkesi-
Kapalı tip anonim şirketlerde emredici hü- ni düzenleyen madde metninde bazı değişikliklerin
kümler ilkesinin sağlayacağı daha fazla bir güven-
yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Ayrıca bu ilke
ce uğruna sözleşme özgürlüğünden vazgeçmek, bu
kapalı tip anonim şirketler için de geçerli olacaksa,
şirketin pay sahipleri tarafından pek tercih edilme-
bu şirketler için TTK’da öngörülen mevcut yedek
mektedir43. Zira kapalı tip anonim şirket pay sahip-
hükümlere ek bazı yedek hükümler de eklenmelidir.
leri, kural olarak şirket yönetiminde aktif bir rol
oynamak isterler ve şirketin yabancılaşmasını arzu Emredici hükümler ilkesi ile ilgili herhangi bir
etmezler44. Oysa emredici hükümler ilkesi, şirket kanun değişikliği yapılmaması halinde, bu ilkenin
yönetiminde yer almayan pay sahiplerinin yöneti- uygulamada doğuracağı sorunların nasıl çözülece-
mi etkileme imkânını büyük ölçüde kısıtlamaktadır. ğinin ve bu sorunları en aza indirecek imkânların
Ayrıca emredici hükümler ilkesi, kapalı tip anonim mevcut olup olmadığının da incelenmesi gerekir.
şirketlerin kişisel niteliklerini korumasını zorlaştır- Bu kapsamda emredici hükümler ilkesinin kabulü-
maktadır. Anonim şirketlerde, şirket paylarının ra- ne rağmen, TTK’nın çeşitli maddelerinde kapalı tip
kip işletmelere yakın olan veya milliyeti, siyasî, dini, anonim şirketler için öngörülen yedek hükümler
ve emredici olarak düzenlenmiş olmakla birlikte,
42 Bkz. Pleβke, s. 134. tahdidi nitelik taşımayan önemli bazı hükümler
43 Bkz. Pleβke, s. 134.
tespit edilerek bu hükümlerden ne ölçüde
44 Halka açık anonim şirket tipinde ise, çok sayıda pay sahibinin
var olduğu ve bu kişilerin genel kurula katılma ve oy kullanma yararlanılabileceği üzerinde durulacaktır.
gibi idarî hakları değil, elde edecekleri kâra ve hisselerinin değer
artışına önem verdikleri bilinen bir gerçektir. Bu şirketlerde yöne-
tim kurulu, kural olarak profesyonel üçüncü kişilerden seçilmekte-
dir. 45 Bkz. Karasu, s. 115.
– 122 –
Rauf KARASU TFM 2015/1
1. Emredici Hükümler İlkesine İlişkin Kanun sine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hüküm-
Değişikliği Önerisi leri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.”
ifadesi madde metninden çıkarılmalıdır. Söz konu-
a) Emredici Hükümler İlkesini Düzenleyen
su hükmün gereksiz olduğunu ve madde metninden
Madde Metnine İlişkin Değişiklik Önerisi
çıkarılması gerektiğini yukarıda ayrınılı olarak açık-
Yukarıda belirtildiği üzere, emredici hükümler lamıştık. Tekrardan kaçınmak için bu konuya bura-
ilkesi, kapalı tip anonim şirketler açısından yerinde da değinmeyeceğiz.
olmadığından,bu ilkenin kapalı tip anonim şirket-
lerde uygulanmasından vazgeçilmelidir.Emredici b) Emredici Hükümler İlkesi İle İlgili Bazı
hükümler ilkesi kapalı tip anonim şirketler için de Hükümlerin Değiştirilmesi Gerektiğine İlişkin
geçerli olacaksa, emredici hükümler ilkesini düzen- Önerilerimiz
leyen madde metninde bazı değişikliklerin yapılma-
TTK’nın 330. maddesi ve özel kanunun önce-
sı gerektiği kanaatindeyiz.
likle uygulanacağı genel hukuk kuralına rağmen,
Öncelikle emredici hükümler ilkesini düzen- TTK’nın birçok maddesinde ayrıca özel kanun hü-
leyen 340. maddenin kenar başlığı, “emredici hü- kümlerinin saklı tutulmuş olması gereksizdir. Zira
kümler” değil “emredici hükümler ilkesi” olmalıdır. bu durum özel kanunlara atıfların yapılmadığı mad-
Zira söz konusu düzenleme ile anonim şirketlere delerde özel kanunların uygulama alanı bulmayaca-
ilişkin hükümlerin kural olarak emredici nitelik- ğı yorumlarının yapılmasına da yol açmaktadır. Bu
te olduğu kabul edildiğinden, sözleşme özgürlüğü nedenle TTK’da özel kanun hükümlerinin sadece
ilkesi yerine “emredici hükümler ilkesi”nin geçerli genel bir maddede (m. 330) saklı tutulması, bunun
olduğu söylenebilir. haricinde münferit hükümlerde özel kanun hüküm-
Alm. POK’nın aksine, TTK’da anonim şirket- lerine yapılan göndermelerin kaldırılması yerinde
lere ilişkin hükümleri tamamlayıcı nitelikteki esas olacaktır46.
sözleşme hükümlerinin geçerli olup olmadığı açık- Emredici hükümler ilkesi uyarınca, kural ola-
ça düzenlenmemiştir. Yukarıda belirttiğimiz üzere, rak anonim şirketlere ilişkin bütün hükümler em-
açık bir düzenleme olmasa da, emredici hükümleri redici olduğundan, dolayısıyla esas sözleşme ile
tamamlayıcı esas sözleşme hükümlerinin prensip aksinin kararlaştırılması kural olarak mümkün ol-
olarak geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Zira madığından, değişik maddelerde ayrıca belli konu-
TTK’nın 340. maddesi, sadece anonim şirketlere ların esas sözleşmeyle Kanundaki düzenleme şek-
ilişkin TTK hükümlerinden sapmayı yasaklamakta- linden farklı olarak düzenlenemeyeceğinin açıkça
dır. Oysa Kanun hükümlerini tamamlayıcı sözleşme ifade edilmesine gerek bulunmamaktadır. Yani esas
hükümleri, emredici hükümlere dokunmamakta, sözleşme ile anonim şirketlere ilişkin hangi Kanun
sadece mevcut hükümleri somutlaştırmakta ya da hükümlerinin aksinin kararlaştırılamayacağının
kanun boşluklarını doldurmaktadır. Bu nedenle açıkça ifade edilmesi yerine, esas sözleşmenin ano-
anonim şirketlere ilişkin hükümlerden sapma izni- nim şirketlere ilişkin hangi Kanun hükümlerinden
nin verilmediği sonucuna varılsa bile, söz konusu sapabileceğinin belirtilmesi gerekir. Ancak emredi-
emredici hüküm, tahdidi hüküm niteliğinde olma- ci hükümler ilkesinin kabulüne rağmen, TTK’nın
dığı sürece, bu hükmü tamamlayıcı esas sözleşme anonim şirketlere ilişkin bazı hükümlerinde, esas
hükümlerinin öngörülmesi mümkündür. Ancak sözleşmeyle, belli konuların Kanundaki düzenleme
oluşacak tereddütleri önlemek amacıyla yapılacak şeklinden farklı olarak düzenlenemeyeceği, “aksine
bir kanun değişikliği ile madde metni aşağıdaki şe- anlaşma yapılamaz”, “aksine anlaşma geçersizdir”,
kilde düzenlenmelidir: “sınırlandırılamaz” gibi terimlerle ayrıca ifade edil-
340-(1) Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şir- miştir. Emredici hükümler ilkesinin kabulünden
ketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna sonra, bazı maddelerin esas sözleşme veya genel
açıkça izin verilmişse sapabilir. Tamamlayıcı esas kurul kararıyla aksinin kararlaştırılamayacağı vur-
sözleşme hükümleri geçerlidir, meğer ki bu Kanun gulanırken, bazı maddelerde ise böyle bir ifadeye
konuyu tüketici (tahdidi) bir biçimde düzenlemiş yer verilmemesi, bu maddelerin emredici olmadığı
olsun. intibaını uyandırabilir. Örneğin, TTK’nın 425. mad-
Kanaatimizce TTK’nın 340. maddesinin 2.
cümlesinde yer alan, “Diğer kanunların, öngörülme- 46 Bkz. Karasu, s. 57 vd.
– 123 –
TFM 2015/1 Rauf KARASU
desinde sadece temsilcinin pay sahibi olmasını ön- süreye bağlı olmaksızın itiraz şeklinde ileri sürüle-
gören esas sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu bildiğinden ve yargıç tarafından da re’sen dikkate
öngörülmüştür. Oysa yukarıda belirttiğimiz üzere, alındığından, hukuk güvenliğini zedelemektedir. Bu
temsilcinin üçüncü dereceye kadar aile bireyleri nedenle butlan hâllerinin belli koşullarda ıslahına
arasından seçilme zorunluluğunu getiren bir esas izin verilmelidir50.
sözleşme hükmü de geçersizdir. Bu nedenle değişik Şahıs şirketleri51 ve limited şirketlerinin52 aksi-
maddelerde belli konuların esas sözleşmeyle Kanun- ne anonim şirketlerde, pay sahiplerinin kural olarak
daki düzenleme şeklinden farklı olarak düzenlene- şirketten çıkarılması söz konusu değildir. TTK sade-
meyeceği ifadesine yer verilmemelidir. ce bazı istisnaî hâllerde53 ortakların şirketten çıkarıl-
masına izin vermiştir. Bu istisnalar dışında anonim
c) Türk Ticaret Kanunu’nda Emredici Hü- şirketlerde bir pay sahibinin şirketten çıkarılması
kümlerle Düzenlenmiş Bazı Konuların Tamamla- mümkün değildir. Her ne kadar doktrinde sadakat
yıcı Yedek Hükümlerle Düzenlenmesi Gereği borcunu çok ağır ve sürekli bir şekilde ihlâl eden pay
sahibinin şirketten çıkarılabileceği ileri sürülse de54,
TTK’da kapalı tip anonim şirketler için ta-
tespit ettiğimiz kadarıyla bu yönde verilmiş bir yargı
mamlayıcı yedek hüküm olarak düzenlenmesi ge-
kararı bulunmamaktadır. Bu nedenle bu konudaki
reken birçok konu emredici nitelikte düzenlenmiş-
tereddütleri ortadan kaldırmak ve sadakat yüküm-
tir. Özellikle kapalı tip aile şirketlerinin yapısı ve
lülüğünün ihlâli dışında başka çıkarma nedenlerine
nitelikleriyle bağdaşmayan emredici hükümlerin,
de yer vermek amacıyla, konunun yasal bir düzen-
tamamlayıcı yedek hüküm niteliğinde düzenlenme-
lemeye kavuşturulması yerinde olur. Kanaatimizce
sinde büyük yarar bulunmaktadır. Bu yolla bu tür
yapılacak bir düzenleme ile kapalı tip anonim şirket-
şirketlerde pay sahiplerine tanınan irade özgürlüğü
lerde haklı sebeplerle55 bir pay sahibinin şirketten çı-
biraz daha artırılarak şirketin, pay sahiplerinin ar-
karılması mümkün olmalıdır56. Her ne kadar şirke-
zusu doğrultusunda ve menfaatlerine uygun olarak
tin, kendisine zarar verici davranışlarda bulunan pay
şekillendirilmesine daha fazla imkân sağlanacaktır.
sahiplerine karşı tazminat davası açma hakkı bulun-
TTK’nın 486. maddesinin 3. fıkrasında, azlı-
sa da, bir pay sahibinin şirketin amaç ve menfaatine
ğın istemde bulunması hâlinde nama yazılı pay se-
aykırı davranışlarının süreklilik arz etmesi hâlinde,
netlerinin bastırılarak tüm nama yazılı pay senedi
şirketten bu pay sahibini sürekli olarak dava yoluyla
sahiplerine dağıtılması gerektiği belirtilmiştir. Söz
konusu hüküm, hem halka açık anonim şirketler
50 Benzer görüşler için bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 48, 64.
(HAAO) hem de kapalı tip anonim şirketler için 51 Bu konuda bkz. TTK m. 255; 256.
geçerlidir. Oysa 6762 sayılı TTK’ya göre, pay senedi 52 Bkz. TTK m. 640: “(1) Şirket sözleşmesinde, bir pay sahibinin genel
kurul kararı ile şirketten çıkarılabileceği sebepler öngörülebilir. (2)
bastırılması zorunluluğu bulunmamaktaydı47. Böy- Çıkarma kararına karşı ortak, kararın noter aracılığıyla kendisine bil-
le bir zorunluluk sadece HAAO’larda geçerliydi48. dirilmesinden itibaren üç ay içinde iptal davası açabilir. (3) Şirketin
istemi ile pay sahibinin mahkeme kararıyla haklı sebep dolayısıyla
Kanaatimizce pay senedi bastırılması zorunluluğu,
şirketten çıkarılması hâli saklıdır.”
kapalı tip anonim şirketler için gereksiz bir mali- 53 Bkz. TTK m. 141, m. 208 ve m. 482.
yet ve zahmete neden olmaktadır. Payın bir belgeye 54 Bkz. Grunewald, Barbara, Der Ausschluss aus Gesellschaft und
Verein, Köln 1987, s. 50 vd.; Reinisch, Arnim, Der Ausschluss des
bağlanmasının yararlı olacağı düşünülüyorsa, daha
Aktionärs aus der Aktiengesellschaft, Diss. Köln 1992, s. 88; Jilg,
az masraf ve uğraş gerektiren ilmühaber çıkarılma Thomas, Die Treuepflicht des Aktionärs, Frankfurt am Main 1996,
yükümlülüğü öngörülebilir49. Bu nedenle yapılacak s. 89 vd.; Akın, Murat Yusuf, Şirketler Hukukunda ve Özellikle An-
onim Şirketlerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, İstanbul 2002, s.
bir düzenleme ile pay senedi bastırılma zorunluluğu 243 vd. Aksi görüş için bkz. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 848a;
kaldırılmalıdır. Nomer, Füsun, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yüküm-
lülüğü, İstanbul 1999, s. 147 vd.
Alman hukukunun aksine 6762 sayılı TTK ve 55 Bir pay sahibinin genel kurul kararı ile şirketten çıkarılabileceği
6102 sayılı TTK’da genel kurul kararlarının but- hâller esas sözleşmede öngörülmelidir. Örneğin şirket amacının
gerçekleşmesine engel olacak davranışlarda bulunma, bireysel
lan hâllerinin ıslahı müessesine yer verilmemiştir.
veya azlık haklarının sürekli kötüye kullanılması, sadakat yüküm-
Butlan, buna dayanmakta hukukî menfaati bulu- lülüğünün birçok defa ihlal edilmiş olması gibi nedenler haklı ne-
nan herkes tarafından ve kural olarak herhangi bir den sayılabilir.
56 Bkz. Hommelhoff, Peter, “100 Bände BGHZ, Aktienrecht”, ZHR
151 (1987), s. 515 vd; Becker, Michael,DerAusshluss aus der Akti-
engesellschaft, ZGR 1986, s. 399; Pfitzmann, Hans Joachim, Aus-
47 Doktrinde senet bastırma zorunluluğunun esas sözleşmeye hü- schluss und Austritt aus der personalistischen Kapitalgesellschaft,
küm konulmak suretiyle getirilebiliceği savunulmaktaydı. Bkz. Bern-Frankfurt am Main 1974, s. 152 vd.; Akın, s. 244. Aksi görüş
Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, s. 208. için bkz. Nomer, s. 146 vd.; Çamoğlu, Ersin, Kollektif Şirketin Haklı
48 Bkz. SerPK m. 7. Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul 2008,
49 Bkz. Bahtiyar, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, s. 79; Karasu, s. 159. s. 57, dn. 11; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 848a; Karasu, s. 170.
– 124 –