El interés Superior del Niño Del Análisis literal al Alcance Filosófico

32 Pages·2005·0.28 MB·Spanish

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Del Análisis literal
al
Alcance Filosófico

Jean Zermatten

Informe de trabajo
3-2003
El interés Superior
del Niño

Del Análisis literal
al
Alcance Filosófico

Jean Zermatten

Informe de trabajo
3-2003
El interés superior del niño
ÍNDICE

1. Introdución 2

1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX 2
1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño 3

2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE 4

2.1 Generalidades 4
2.2 Análisis literal 5
2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE 8
2.4 El bién del niño y el interés superior del niño 10

3. El interés superior del niño, funciones y características 10

3.1 Funciones 10
3.2 Características 11
3.3 Tentativas de objetivación de la noción 13
3.4 Hacia una definición 15

4. El interés superior del niño, fuente de inspiración legislativa 16

4.1 Generalidades 16
4.2 La Participación/ las Estructuras 17
4.3 La Promoción/ las Estratégias 18
A. Informar sobre el estatuto del niño 18
B. Coordinar la acción 19
C. Realizar una política para los niños 20
D. Ofrecer medios financieros 21

5. El interés superior del niño, alcance filosófico 21

5.1 La Antiguedad 22
5.2 El Siglo de las Luces 23
5.3 El interés por el niño y el interés de la familia 25
5.4 Del advenimiento del individualismo al interés del niño 26

6. Conclusión 27

1
El interés superior del niño
1. Introdución

Hoy en día, el niño se sitúa en el centro de todas nuestras preocupaciones y su lugar en
la sociedad no se discute. Esto no significa, desgraciadamente que el niño reciba toda la
debida protección, ni que no sea maltratado. Lo que quiero decir con esto, es que él
existe en calidad de niño y que, en nuestras sociedades occidentales, en todo caso,
aunque también en muchas culturas, él es un ser que representa una gran parte de
nuestras esperanzas, de nuestras nostalgias, de nuestros temores. El focaliza a la vez los
sentimientos de amor (amor filial) y de miedo (por su porvenir), ya que se trata de un
ser vulnerable y precario, que no está todavía completamente realizado aunque, por
quién nosotros fundamos ya tantas esperanzas y en quién, a menudo, proyectamos
nuestros proprios sueños o a través de quién soñamos realizarnos...

Sin embargo, esto no ha sido siempre así y se puede decir que el interés que le damos al
niño es una noción mas bién moderna, nacida en los siglos XVII y XVIII, cuando han
empezado a calmarse las grandes hambres y la mortalidad infantil severa que reinaban
para considerar que el niño no era solamente un riesgo o una carga, sino que constituía
o podía constituir también una fuente de esperanza. Toda la Antiguedad y la Edad
Media han sido más bién épocas maltratantes para el infante del hombre, que no estaba
considerado que como un adulto en miniatura, es decir un ser sin finalizar, frágil y
débil.

1.1 Désarrollo del interés por el niño en el siglo XX

El siglo XX ha sido un siglo de afirmación progresiva del nuevo puesto del niño en la
sociedad y si se consideran los aconteciminetos históricos que han jalonado la historia
de la infancia, nos damos cuenta de que nos hemos preocupado más y más del niño
como persona digna de interés, hasta el punto de que se han orientado las políticas de
educación, de cuidados o incluso económicas (y de marketing) más hacia el niño y sus
necesidades, hasta preceder a sus deseos.

Pensemos aquí en ciertos acontecimientos históricos del siglo XX que ilustran este
interés1,2:

1903: el primer oso de peluche, Teddy Bear

1907: principio del escutismo (Baden Powell)

1912: bebé Cadum hace su entrada en la publicidad

1921: primera vacunación de un niño en Francia (tuberculosis)

1937: Blanca Nieves: 1er largo metraje para los niños

1959: 1eros pañales: revolución en la higiene y comodidad de los niños

1978: 1er nacimiento "medical o in vitro" (Louise Brown)

1 Fuentes: Journal La Croix, 2 avril 1996
2 Ver igualmente: Les grands Evénements de l'Histoire des Enfants, Larousse, 1995
2
El interés superior del niño
1979: el parlamento de los niños (Schiltigen)

1.2 Del interés por el niño al interés superior del niño

Esta evolución de los acontecimientos se traduce también en una evolución del derecho
y en el desarrollo durante este mismo siglo XX de nuevos instrumentos jurídicos:

1924: la declaración llamada de Ginebra

1948: la Declaración de los derechos del Hombre

1959: la Declaración de los derechos del Niño

1989: la CONVENTION de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño.

Para no alargar, aunque habría un estudio muy interesante que hacer para poner en
paralelo los acontecimientos acaecidos durante el siglo XX y el desarrollo de los
instrumentos jurídicos consagrados a los niños, digamos que el apogeo de este interés
por el niño desemboca en la novedosa posición de este, consagrada por la Convención
que sitúa al niño en la situación de un objeto de protección al mismo tiempo que de un
sujeto de derecho. Es esta situación de sujeto de derecho la que va a obligar a una
modificación importante en las mentalidades, en las leyes nacionales y en los
instrumentos internacionales.

Este nuevo estatuto, que no es sencillo en sí mismo y que es, bajo mi punto de vista
revolucionario, puesto que opera una verdadera revolución en la manera de considerar
al niño y que acarrea una modificación importante de los dispositivos legislativos
existentes, en la mayoría de los Estados, justifica igualmente la introducción de un
nuevo concepto jurídico: "el interés del niño."

Se ha pasado del interés por el niño a la necesidad de inventar un instrumento de
medida que se llama el interés del niño.

Hasta entonces, en las codificaciones modernas, digamos desde el final del siglo XIX,
los textos jurídicos relativos a los niños eran sobretodo textos con miras de protección:
en nuestro país, en Suiza, se les ha protegido primeramente contra el trabajo3 y no es
sino recientemente que se ha pensado a protegerles contra otras formas de abuso o que
se les ha dado el estatuto de víctima4. Para llegar a hablar de una noción como es el
bién del niño, ha sido necesario esperar la revisión del derecho de la filiación al
principio de los años setenta5 para ver introducido, relativamente a la adopción, la
necesidad de que "...el establecimiento del vínculo de filiación sirve al bién del
niño..."6, mientras que hasta entonces era suficiente que se asegurara de que "...la
adopción no era perjudicial para él...".

3 Loi fédérale sur le travail dans les fabriques, 01.04.1918
4 Así con la introducción de la Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre
1991
5 Loi fédérale du 25 juin 1976 révisant le droit de la filiation
6 CCS, art. 264
3
El interés superior del niño
El matiz es de talla: de una definición negativa: no hacer daño al niño, se ha llegado a
una prescripción positiva: asegurarse del bién del niño.

Continuando en Suiza, no es sino por la reforma del derecho del divorcio que se tiene
en cuenta la nueva posición del niño en la ley suiza, con la consagración de la
necesidad de oir la palabra del niño7,8 y del principio del bién del niño9. Pienso que en
otros paises se podría seguir probablemente la misma evolución.

Se puede decir pues, que la evolución de la ley ha seguido la evolución de las
costumbres y se ha adaptado al concepto "del niño nuevo" tal como está definido por la
Convention y tal como está reconocido a nivel universal.

Tratándose del concepto en sí mismo del interés del niño, "el interés superior del
niño" es una alocución que ha entrado en la historia jurídica de la humanidad de
manera muy reciente, primero bajo la noción de "bién del niño", después en su forma
actual del "interés superior del niño" por la cosagración que le ha dado la CDE al art. 3.
Es por tanto, un concepto jurídico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios
de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones
son múltiples. Es en consecuencia más examinado respecto a un punto preciso o
explicado por la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemática.
Abstracto, él debe "...permitir al derecho adaptarse a las exigencias concretas de la
vida..."10

En este estudio, voy a examinar el interés superior del niño en 4 partes:

1. El interés superior del niño, tal como está definido por la Convention, la
noción y lo que yo llamo el análisis literal.
2. El interés del niño y sus funciones en el contexto de las relaciones entre
los individuos.
3. El interés del niño, el contenido programador y la perspectiva política.
4. El interés del niño, el alcance filosófico.

2. El interés superior del niño, tal como definido por la CDE

2.1 Generalidades

En la Convención de las Naciones Unidas relativa a los derechos del niño, existen
algunos artículos fundamentales que fijan los principios ineludibles, primordiales y que
rigen la aplicación de toda la Convención. Se indica generalmente que los artículos 1 al
5 de la CDE son artículos "umbrella", es decir que cubren todas las demás
disposiciones.

En el marco de este estudio, no niego esta concepción, aunque quisiera sobretodo poner
en relación trés artículos que me parecen a la vez fundar y justificar la noción de niño

7 Loi fédérale du 26 juin 1998 révisant le droit du divorce
8 CCS, art. 133 al. 2 et 144 al. 2
9 CCS, art. 133 al. 3
10 PICHONNAZ P., Le bien de l'enfant et les secondes familles (familles recomposées), in Le Bien de
l'enfant, Verlag Ruegger, Zürich/Chur, 2003, p. 163
4
El interés superior del niño
sujeto de derecho y que no pueden leerse (ni comprenderse) sin estar vinculados los
unos a los otros. Quisiera hablar del artículo 2 (no discrimininación o principio de
igualdad entre los niños), del artículo 3 (el interés superior del niño) y del artículo 12
(la audición/la palabra del niño). Estas disposiciones son como pivotes alrededor de las
cuales se articulan todos los derechos enunciados por los otros artículos del texto.

En efecto, sólo se pueden considerar los derechos de la Convención si todos los niños
independientemente de toda consideración de raza, de color, de sexo, de lengua, de
religión o de opinión política... pueden disfrutarlos. No se puede introducir, para
establecer la medida según la cual estos derechos debe ser aplicados, que el criterio del
interés superior del niño. Y no se puede preveer, para conocer la opinión del niño, otra
fórmula que la de oirle tan pronto como sea capaz de discernimiento.

Se comprende bién entonces que sin disposiciones bisagras, la Convención no sería
eficaz, se arriesgaría a ser discriminatoria y no ofrecería que una vana enumeración de
derechos, como una lista de pretenciones, sin darse los medios de aplicación.

Nos interesamos hoy a una de estas cerraduras que permiten introducir la llave para
hacer girar el mecanismo de aplicación de la CDE; sin embargo, este artículo, aunque
sea objeto de un analisis por sí mismo, debe estar siempre comprendido como estando
relacionado a los otros dos artículos precitados (2 y 12).

El artículo 3 cf.1 CDE funda el principio del interés superior del niño:

"En todas las decisiones que conciernen a los niños, que sean el hecho de
instituciones públicas o privadas de protección sociale, de los tribunales, de las
autoridades administrativas o de los órganos legislativos, el interés superior del
niño debe ser una consideración primordial."

2.2 Análisis literal

Esta disposición, si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicación
particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningún deber particular, ni tampoco
enuncia reglas precisas. Ella establece un principio11.

"El interés superior del niño debe ser una consideración primordial."

Intentemos ver un poco más claro, analizando los elementos de este artículo.

"En todas las decisiones que conciernen a los niños."

En este parte de la frase, se observa primeramente la utilización del plural (children)
que se puede oponer al singular "...interest of the child." Desde el punto de vista
gramatical, esta claro que el legislador ha querido que, en sus intervenciones que atañen
todos los niños, se applique sistemáticamente el criterio general del interés del niño
como unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar. El empleo del
singular hubiera sido más restrictivo.

11 Verschraegen B., Die Kinderrechtekonvention, Manz Verlag Wien, 1996, p.5
5
El interés superior del niño
"En todas las decisiones" es también un concepto muy general que define, a nuestra
manera de ver, todas las intervenciones que se hagan con respecto a los niños. Se
advierte aquí una ligera divergencia entre la versión francesa (dans toutes les
decisions/en todas las decisiones) y la version anglaise (official actions), el calificativo
inglés "official" tiene el mérito de clarificar el alcance de la intervención: debe venir de
una autoridad (judicial, administrativa o legislativa) y no de una autoridad privada
(padres). ¿Se propone entonces con el artículo 3 el hecho de no interferir en la esfera
parental (las decisiones familiares) en favor de la obligación de la aplicación del
principio del interés superior del niño? Se puede cuestionar legítimamamente si esta
redacción es oportuna, porque nos parece que en las intervenciones familiares, el
mismo principio debería intervenir como medio para medir la decisión. A nuestro
parecer, el legislador, por respeto al principio establecido al artículo 5 CDE, no ha
querido entrar en la esfera familiar para subrayar la responsabilidad de los padres; y
conservar con este gran principio general, la oportunidad de ser admitido por todos.
Pero esto no excluye en ningún caso la aplicación del principio del interés superior del
niño en las situaciones domésticas, esto debiera ser evidente. No se comprendería, en
efecto, que sólo fueran obligadas las autoridades por el principio y que las familias no
lo fueran; el principio general se applica y cubre las situaciones particulares. La
respuesta a esta interrogación se encuentra por otra parte ciertamente en el artículo 18
cf. 1 CDE que impone como "guía" para educar al niño y asegurar su desarrollo
armonioso, seguir el principio del interés superior del niño12.

"que sean el hecho de instituciones publicas o privadas de protección social, de los
tribunales, de las autoridades administrativas o de los órganos legislativos:" se
comprende bién aquí que la autoridades judiciales y administrativas deben, en todas sus
decisiones, aplicar este principio. Es el criterio al que deben someter los casos que
recurren a sus decisiones. Esta parte de la frase funda pues una obligación13 para los
Estados de examinar, en todas las decisiones que se administren relativas al niño, si el
interés superior del niño está garantizado; aunque no sea un derecho atribuído de
manera subjetiva, al menos que sea una garantía ofrecida a los niños.

Lo que es muy interesante en esta parte de la frase es, con respecto al proyecto del texto
de 198114, que se haya añadido el término "organos legislativos." Esta adjunción tiene
una importancia capital: significa que, cuando se establece una ley, el Estado nacional,
regional, cantonal, municipal, debe verificar que se tenga en cuenta a los niños (the
children) y que su interés superior esté preservado. Es pués por estas dos palabras
(organos legislativos), que toda la dimensión política o macro societal, se introduce en
la Convención. El interés superior del niño toma una función nueva: sirve a establecer,
en un programa legislativo, lo que es bueno para el niño y lo que no lo es. ¡El interés
superior del niño viene a aclarar la política! ¿No es esto también una revolución?
"las instituciones públicas o privadas de proteción sociale" significa la voluntad del
legislador para someter todo el sector de intervención en favor de la infancia, a la
obligación de respectar este principio. Aunque la cuestión no haya sido verdaderamente
formulada por los órganos del estado (los servicios oficiales de la proteción de la

12 DOEK J.E., Social-Political aspects of a child's best interest, in Le Bien de l'enfant, op. cité, p. 303.
13 FLAMMER A., Wer weiss dann, wann das Kind (ganzheitlich) wohl ist?, in Le Bien de l'enfant,
op.cité,
p. 45 ss.
14 Citado por Philip ALSTON, The best interest principle: towards a reconciliation culture and human
rights, in Philip ALSTON, The best interest of the Child, Clarendon Press Oxford, 1944, p. 10
6
El interés superior del niño
infancia, las instituciones del estado, aunque también la escuela y los servicios
sanitarios), sin embargo la precisión de una aplicación al sector privado no será inutil.
Se conoce la importancia histórica de las organizaciones privadas de ayuda a la
infancia; se conocen los servicios que rinden las innombrables asociaciones,
fundaciones, ONG haciendose cargo de los niños (nutrición, escolaridad, cuidados,
reinserción); pero se sabe también que ciertos movimientos profesan unas ideologías de
tipo sectario, utilizan los niños a fines perjudiciales a sus derechos y a sus intereses.
Parece pués necesario someter igualmente todo el sector privado a este principio del
interés superior del niño.

"el interés superior": subrayemos primero el singular de esta alucoción, mientras que la
versión inglesa utiliza el plural (interests). Esta alocución es utilizada, a nuestro
parecer, como una expresión general vinculada a la noción del "interés del niño". ¿Se
debe acordar una importancia particular al calificativo "superior" (best)? Se han hecho
algunas críticas concerniendo la utilización de este superlativo, infiriendo que el
"interés superior" (the best interests) significaba que en cualquier circunstancia, el
interés del niño debía primar sobre cualquier otro interés, ya que "mejor" ("superior"
según la traducción francesa). Con una interpretación tan literal, se haría del niño un ser
de excepción que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras
personas no niños ou otros cuerpos sociales, tendría forzosamente siempre razón15. No
se puede apoyar esta posición ya que si se pone otra vez en relación el artículo 3 cf. 1
con el artículo 5 por ejemplo, se comprende bién que el niño no es una persona
individualizada al extremo, sino que permanece una persona miembro de su familia y
miembro de la comunidad, en todos los casos futuro ciudadano, con lo cual parte
integrante del Estado.

"Interés " y "superior" juntamente, quieren simplemente decir que lo que debe ser
observado es el "bienestar" del niño, tal como ha sido definido varias veces por la
Convención, en particular en el preámbulo16 y en la cifra 2 del artículo 3 CDE. Se
puede, por otra parte, leer las cifras 2 y 3 del artículo 3 CDE como suministrando la
explicación del "best interest" ya que:

cf. 2: Los Estados deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas propias
a asegurar la protección y el cuidado necesarios al bienestar del niño, en el respeto de
la familia.

cf.3: Los Estados deben controlar el buén funcionamiento de los servicios e
instituciones que reciban o tomen al cargo a los niños.
"debe ser una consideración primordial". Esta noción general del interés superior no es
suficiente por sí misma, debe además imponerse como regla del criterio de aplicación.
Es el objetivo de esta parte de la frase: acordar al interés superior del niño el valor de
una consideración primordial.

¿Qué significa esta expresión? Si se vuelve a hacer un análisis literal, uno se da cuenta
de que la legislación habla de "una consideración general" (a primary consideration) y
no de "la consideración primordial". Todo está en el matiz.

15 THERY I., Nouveaux droits de l'enfant, la potion magique? in Esprit, mars-avril 1994
16 Ver Preámbulo CDE, parrafos 5 y 10, en particular
7
El interés superior del niño
Este matiz, en efecto, significa que en una situación dada en la que la autoridad
(judicial, administrativa o política) debe tomar una decisión, debe acordar una
importancia particular al interés superior del niño, aunque este interés no va a
aventajarle sistemáticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de los otros
niños, de los adultos, del Estado).

¿Este artículo "una" utilizado en lugar de "la"debilita el principio?

A nuestro parecer no lo debilita, sino que le otorga su sitio justo, puesto que establece
la obligación de considerar en todas las decisiones oficiales el interés superior del niño;
el hecho de examinar este principio, no es cuestión de una elección sino de una
obligación.

Mas tarde, este criterio compite con otros criterios que tienen también un valor. Es la
existencia de varios intereses en presencia que induce al elemento niño a ser
considerado y a llegar a ser uno de los criterios en la evaluación de los intereses
eventualmente divergentes.

El hecho de no dar sistemáticamente la razón al niño es un factor de equilibrio: No sería
deseable que el interés del niño fuera superior a cualquier otro interés y lo aventajase
sistemáticamente. Esto fundaría la república de los niños, no en el sentido que Korzak
lo entendía, sino que, en un sentido figurado, en que el niño estaría puesto en un
pedestal17. Una posición tal sería contraria a la finalidad de la protección que se debe a
los niños y provocaría irremediablemente la desaparición de los derechos del niño.

2.3 El interés del niño y los otros artículos de la CDE

El interés superior del niño ha sido promulgado por el art. 3 cf. 1. Esta expresión ha
sido recogida en varios artículos de la Convneción como referencia para tenerla en
cuenta en las situaciones particulares. Se encuentra pues en los siguientes artículos:

-art. 9.

El artículo 9 fija el principio según el cual el niño tiene el derecho de vivir con sus
padres. Esto aparece como un principio muy importante para el niño mismo, así como
para la familia.

En la cifra 1 de este artículo, La CDE admite que una separación del
niño de sus padres es posible mediante una decisión oficial y en la medida en que esta
decisión sea tomada en el respeto del interés superior del niño. Se piensa aquí en las
situaciones en las que el niño es víctima de su familia (abusos de todo tipo, malostratos
activos) o cuando se le abandona a sí mismo (malostratos pasivos).

Igualmente en la cifra 3 del mismo artículo, se propone el principio
según el cual el niño debe mantener relaciones personales y contactos directos con sus
dos padres, salvo que esto fuera contrario al interés superior del niño. Se hace
referencia aquí a situaciones de conflicto abierto entre el niño y uno de sus padres (a

17 FINKIELKRAUT A ., La nouvelle statue de Pavel Morozov, in Le Monde, 09.01.1990
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