El fenómeno de la expropiación indirecta en la inversión extranjera directa frente a los acuerdos

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EL FENÓMENO DE LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN LA
INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA FRENTE A LOS ACUERDOS
DE INVERSIÓN

SARA MARÍA BAQUERO MONTOYA
ERIKA MENA RAMÍREZ

UNIVERSIDAD EAFIT
ESCUELA DE DERECHO
MEDELLÍN
2008
EL FENÓMENO DE LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN LA
INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA FRENTE A LOS ACUERDOS
DE INVERSIÓN

SARA MARÍA BAQUERO MONTOYA
ERIKA MENA RAMÍREZ

MONOGRAFÍA PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADAS

ASESOR
JOSÉ ALBERTO TORO

UNIVERSIDAD EAFIT
ESCUELA DE DERECHO
MEDELLÍN
2008
CONTENIDO

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………8
1. ANÁLISIS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA EN
EL MUNDO Y SU REGULACIÓN EN COLOMBIA
1.1 EL ORDEN POLÍTICO DE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA DIRECTA……………………………………10
1.1.2 ESTADO GENERAL DE COSAS PRE
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL…………………..……10
1.1.3 ESTADO GENERAL DE COSAS POS
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL…………………..……11
1.1.4 IMPLEMENTACIÓN DEL ESTADO DE
BIENESTAR………….………………….………..………13
1.1.5 GUERRA FRÍA………………………..………………….15
1.1.6 DE UN ESTADO DE BIENESTAR A UN
ESTADO NEOLIBERAL DESREGULARIZADO.…………15
1.2 EVOLUCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA……….18
1.3 AGENCIAS DE PROMOCIÓN DE INVERSIÓN …………20
1.4 INVERSIÓN EXTRANJERA EN COLOMBIA……………21
1.4.1 ANTECEDENTES…………………………………..…..22
1.4.2 RÉGIMEN ACTUAL…………………………………….22
1.5 DEFINICIÓN INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA
(IED)…………………………………………………………..22
1.6 DEFINICIÓN INVERSIÓN EXTRANJERA DE
PORTAFOLIO………………………………………………..23
1.7 PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE IED……………………..24
1.7.1 IGUALDAD EN EL TRATO…………………..…….……24
1.7.2 UNIVERSALIDAD………………………………...…….24
1.7.3 AUTOMATICIDAD………………………….………..….25
1.7.4 ESTABILIDAD………………………………………...…25
1.8 REGISTRO DE LA IED………………………………………25
1.9 DERECHO DE PROPIEDAD – EXPROPIACIÓN
DIRECTA……………………………………………..……….26
1.10 CONVENIOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN
A LA IED……………………………........……………………26
1.10.1 CORPORACIÓN DE INVERSIONES
PRIVADAS EN EL EXTRANJERO. OPIC…………...….…26
1.10.2 AGENCIA MULTILATERAL DE GARANTÍA DE
INVERSIONES. MIGA……………..……………………..….27
1.10.3 CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A LAS INVERSIONES.
CIADI……………………....…………………………………..28
1.10.4 CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO. CAF……29
1.11 OTROS ASPECTOS…………………………………………30
1.11.1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE………………….………..30
1.12 TENDENCIA MUNDIAL EN LA REGULACIÓN DE
LAS IED……………………………………………………….32
2. EXPROPIACIONES
2.1 ORIGEN DE SU REGULACIÓN……………………………33
2.2 EXPROPIACIÓN DIRECTA……………….……………….36
2.2.1 CRITERIO DE INDEMNIZACIÓN……………………38
2.3 RÉGIMEN JURÍDICO DE EXPROPIACIONES…………..39
2.4 LOS RIESGOS DE EXPROPIACIÓN QUE CORRE
UNA INVERSIÓN ……………………………………………40
2.5 INFLUENCIAS DEL TIPO DE RÉGIMEN EN QUE
HAYA EXPROPIACIÓN……………………………………45
2.6 EXPROPIACÍON INDIRECTA………………………………48
2.6.1 REGULACIÓN DE LA EXPROPIACIÓN
INDIRECTA EN EL DERECHO INTERNAIONAL.…….55
2.6.2 EVOLUCIÓN DE LA EXPROPIACIÓN
INDIRECTA EN LA JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL……………………………………..….57
2.7 RELACIÓN DEL CIADI CON LA EXPROPIACIÓN
INDIRECTA……………………………………………...……61
2.7.1 DEFINICIÓN DE LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA
SEGÚN LAS DECISIONES ARBITRALES DEL
CIADI………………………………………………….……62
2.7.2 ALGUNOS ACTOS QUE NO CONSTITUYEN
EXPROPIACIÓN……………………………………..…..63
2.8 CONCLUSIONES
3. ARBITRAJE INTERNACIONAL
3.1 EL ARBITRAJE EN LA ECONOMÍA GLOBALIZADA…..69
3.2 EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN MATERIA
DE PROTECCIÓN A LA INVERSIÓN …………………….71
3.2.1 PROTECCIÓN POR MEDIO DE TRATADOS
BILATERALES DE INVERSIÓN………………………...72
• LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS TBI……..……73
3.3 EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A LA INVERSIÓN. CIADI….78
3.3.1 JURISDICCIÓN DEL CIADI…………………….………..80
3.3.2 FUNCIONAMIENTO DEL CIADI………………………...81
3.3.3 EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN LAUDOS
ARBITRALES DEL CIADI………………………………..87
3.4 CRÍTICAS AL MECANISMO DEL ARBITRAJE
INTERNACIONAL……………………………………………87
3.5 ARBITRAJE INTERNACIONAL Y EXPROPIACIÓN
INDIRECTA…………………………………………...………89
3.6 CONCLUSIONES
4. CONCLUSIONES…………………………………………………93
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………99
INTRODUCCIÓN

En esta monografía se pretende realizar un análisis sobre el fenómeno de la
Expropiación Indirecta en la Inversión Extranjera Directa (IED) frente a los
acuerdos de inversión, tales como los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los
Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).

El análisis de este fenómeno resulta importante hoy, pues el advenimiento de la
Globalización ha hecho necesario que los Estados creen y dirijan políticas
económicas para abrir sus fronteras y así atraer la inversión extranjera.

Participar en el mercado global de bienes y servicios es uno de los principales
objetivos económicos de los Estados pues así obtendrán mayor capacidad
productiva para generar un mayor crecimiento y empleo con los recursos
provenientes de la IED.

Es necesario, desde esta perspectiva, que los Estados cedan parte de su
soberanía en la búsqueda de atracción de capital foráneo, ya que para
promoverla, deben tratar de eliminar los obstáculos que puedan desestimularla.
Para esto se requieren estructuras económicas flexibles, que permitan por
ejemplo, una mayor facilidad en la creación y modificación de normatividades.
Sin embargo, esta cesión de soberanía implica necesariamente que los
Estados receptores de la IED, pierdan autonomía para desarrollar políticas
locales propias, en tanto que el riesgo de chocar con los intereses de las
sociedades transnacionales.

Los cambios ocasionados por la globalización en el comportamiento de las
economías, ha permitido la consolidación de estructuras y procedimientos
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jurídicos propios de economías globales, tales como las legislaciones
producidas por organismos multilaterales, interdependientes y
descentralizados. Es en este punto donde surgen los acuerdos y tratados
bilaterales o multilaterales.

En este orden de ideas, en la medida en que crece la interdependencia
financiera, comercial e industrial entre estados, se hace necesaria la creación
de tratados para regular estos vínculos. Es así como cobran mayor importancia
y complican la creación de normas generales y abstractas de cada Estado.

Con este trabajo se busca mostrar que aunque si bien los Estados conocen su
necesidad de ceder soberanía, no por esto se han quedado pasivos ante las
frecuentes presiones a las que son constantemente sometidos por las
empresas extranjeras y es así, como han encontrado en el mecanismo de la
“Expropiación Indirecta”, un medio de defensa para proteger el interés público.

Esta problemática será desarrollada de la siguiente forma: en primer lugar, se
hará referencia acerca de los orígenes de la IED, su evolución y se precisará
su naturaleza jurídica, atendiendo a la regulación nacional en la materia.

En segundo lugar, se analizará la protección a las IED por medio de tratados
internacionales que generan una protección recíproca entre los inversionistas
de un grupo delimitado de Estados. En particular, el fenómeno de la
expropiación indirecta como un espacio en el que se puede generar un riesgo
para el inversionista.

Por último, en el tercer acápite se explicará cómo el arbitraje internacional se
ha convertido en una herramienta para proteger a los inversionistas de las
expropiaciones indirectas, en la medida que permite reparar el daño que causa
el Estado al inversionista y además, brinda una pronta decisión a la
divergencia que se busca dirimir.
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1. ANÁLISIS DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA EN EL
MUNDO Y SU REGULACIÓN EN COLOMBIA

1.1 EL ORDEN POLÍTICO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA

A continuación se hará un recuento histórico sobre el origen de la globalización
económica y del orden político que rodeaba a las IED, concretamente la
inversión extranjera americana, en el periodo comprendido entre la Primera y
Segunda Guerra Mundial. Los eventos ocurridos durante este tiempo
moldearon las bases de lo que sería el mandato estadounidense al momento
de terminar la Segunda Guerra1.

1.1.2 Estado general de cosas pre Segunda Guerra Mundial. Durante el
siglo XIX y hasta mediados del siglo XX el mundo occidental estaba
caracterizado por las estructuras coloniales que países como la Gran Bretaña y
Francia tenían en África y Asia. No existían medios de financiación flexibles ni
herramientas para controlar los flujos monetarios. La economía para ese
entonces se reducía a la transformación de materias primas y estaba soportada
en el patrón oro. No importaba su comportamiento pues el poder adquisitivo
estaba dado por las reservas que tenía la banca central en oro.

Al inicio del siglo XX Estados Unidos comenzó a mostrar sus pretensiones
hegemónicas y a promover el liberalismo económico. Sin embargo, para 1929

1 Ver LEVINSON, J.I. En: “Legal Aspects of Foreign Direct Investment”. Documento: THE
POLITICAL ORDER OF AMERICAN INVESTMENT. American University Washington College
of Law 1999. Página 100 y siguientes.
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