Table Of ContentAriel Derecho Manuel Atienza
,EL DERECHO COMO
ARGUMENTACIÓN
CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN
Ariel
A Carmen
1 edición: febrero de 2006
© 2006: Manuel Atienza
Derechos exclusivos de edición en español
reservados para todo el mundo:
© 2006: Editorial Ariel, S. A.
Avda. Diagonal, 662-664 - 08034 Barcelona
ISBN: 84-344-3254-4
Preimpresión: Edimac
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V
ÍNDICE
Presentación........................................................................................ 7
Capítulo 1. Derecho y argumentación..................................................... 11
1. Introducción. La argumentación jurídica y su auge actual . . . 11
2. Factores que explican el fenómeno.............................................. . 15
3. Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos . 19
4. El formalismo jurídico ...................................................................... 24
5. El positivismo normativista............................................................... 27
6. El realismo jurídico.............................. 33
7. El iusnaturalismo................................................................................ 39
8. El escepticismo jurídico...................................................................... 47
9. Lo que queda........................................................................................ 52
10. Sobre el pragmatismo jurídico............................................. 57
11. Derecho, conflicto y argumentación................................... 59
Capítulo 2. Tres concepciones de la argumentación......................... 61
1. Argumentar y decidir............................................................................ 61
2. Un concepto complejo ........................................................................ 67
3. El concepto de argumentación........................................................... 72
4. Concepciones de la argumentación................................................. 76
5. La concepción formal, la concepción material y la concepción
pragmática de la argumentación........................................................ 80
6. Concepciones de la argumentación y argumentación jurídica . 94
7. Algunas consecuencias........................................................................ 98
7.1. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación . 99
7.2. Argumentación y falacias........................................................ 106
Capítulo 3. La concepción formal............................................................... 109
1. Lógica form al......................................................................................... 109
2. Lógica deductiva ............................................................................. 121
3. Lógica deóntica...................................................................................... 125
4. Lógicas (deónticas) divergentes........................................................ 133
5. Lógica deductiva y lógica inductiva................................................... 142
6 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
6. La forma de los argumentos.............................................................. 149
7. La forma de los argumentos jurídicos.............................................. 154
8. Subsunción, adecuación (razonamiento finalista: medio-fin) y
ponderación............................................................................................ 163
9. Algunas conclusiones............................................................................ 176
Capítulo 4. La concepción m aterial......................................................... 181
1. Concepción formal y concepción m aterial.................................... 181
2. Razonamiento teórico y práctico ..................................................... 190
PRESENTACIÓN
3. Razonamiento jurídico y razonamiento práctico............................ 197
4. Razones y tipos de razones.................................................................. 203
5. Razones jurídicas (del sistema jurídico)........................................... 213
6. Razones jurídicas extrasistemáticas (de la práctica jurídica) . . 222 Si el valor de un libro se midiera por el trabajo que cuesta escri
7. Relevancia y peso de las razones........................................................ 227 birlo, éste merecería seguramente ser considerado un buen libro.
8. Razones institucionales........................................................................ 235 Pero las cosas no son siempre así. A veces, esfuerzos ímprobos pro
9. Razones jurídicas y razones morales. La unidad del razonamien ducen resultados mediocres, y otras veces se puede quizás obtener un
to práctico............................................................................................... 242 buen (o aceptable) resultado (y un éxito considerable) a un coste bas
tante bajo.
Capítulo 5. La concepción pragm ática.................................................. 247 Pues bien, he dedicado bastante tiempo y esfuerzo a escribir las
1. El imperio pragmático......................................................................... 247 páginas que siguen y, de hecho, el libro como tal viene a ser una sín
2. Lógica, retórica y dialéctica .............................................................. 250 tesis y un desarrollo de muchos trabajos que, en el campo de la ar
3. La concepción pragmática y la concepción material.................... 255 gumentación jurídica, he ido publicando en los últimos años; algu
4. Retórica y dialéctica ............................................................................ 259
nos de ellos, en colaboración con Juan Ruiz Mañero. Mi proyecto
5. La dialéctica como procedimiento..................................................... 264
consistía en elaborar una teoría argumentativa del Derecho, pero lo
6. La actividad retórica............................................................................ 270
que aquí presento es sólo la primera parte de la misma: un análisis
7. De nuevo sobre las falacias.................................................................. 273
de las tres concepciones de la argumentación (la formal, la material
8. El papel de la retórica y de la dialéctica en la argumentación ju
y la pragmática) que, debidamente articuladas, tendría que servir
rídica ......................................................................................................... 279
para dar una respuesta (que el lector, por tanto, no encontrará aquí)
a las tres grandes preguntas que plantea esa aproximación teórica:
Bibliografía............................................................................................................ 289
cómo analizar una argumentación jurídica, cómo evaluarla y cómo
Índice de nombres............................................................................................... 303 argumentar en el Derecho; a ello habría que añadir el estudio de los
diversos contextos que caracterizan a la argumentación jurídica y de
índice sinóptico................................................................................................... 309 los límites —inevitables, pero quizás no inmediatamente obvios— de
ese enfoque.
Lo anterior puede servir de explicación, me parece, a la extrañe-
za que el título ha producido en algunos de los lectores del texto en
una versión previa (pero no muy distinta) a la de su publicación.
Efectivamente, lo de El Derecho como argumentación va realmente
más allá de lo que el lector podrá encontrar en estas páginas y, por
eso, he optado por añadir un subtítulo que aporte un mayor valor in
formativo respecto del contenido: Concepciones de la argumentación.
Renunciar, a estas alturas, a un título pensado hace ya mucho tiempo
me parecía como renunciar a la posibilidad de que alguna vez pueda
lograr llevar a cabo la tarea completa.
8 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN PRESENTACIÓN 9
do jurídico característico: una regla de acción, una regla de fin y un
Hay además otra circunstancia de la que el lector debe quedar ad
principio (principio en sentido estricto o directriz).
vertido. Aunque el libro pretende ser autosuficiente, esto es, todo lo
Así como la concepción formal descansa en la noción de inferen
que en él se dice debería ser comprensible (por ejemplo, para cualquier
jurista o estudiante de Derecho de cultura media) sin necesidad de acu cia, la concepción material (a la que se dedica el capítulo cuarto) con
siste, en lo esencial, en una teoría de las premisas, de los tipos de ra
dir a fuentes externas al mismo, sin embargo, hay una referencia cons
zones que se usan en la resolución de problemas teóricos o prácticos.
tante a diversas teorías de la argumentación jurídica, en cuyo análisis
El razonamiento jurídico es visto como un tipo peculiar de argumen
no entro. La razón es que escribí hace años un libro dedicado precisa
to práctico en el que operan razones (premisas) de dos tipos: unas
mente a ello, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurí
(normas, enunciados de valor, definiciones) forman parte del sistema
dica (Atienza, 1991), y no era, obviamente, cuestión de repetirse. Me he
jurídico, y otras (enunciados fácticos en sentido amplio) son razones
limitado a dar, de vez en cuando, algunas breves indicaciones dirigidas,
extrasistemáticas, provenientes de la práctica jurídica. El uso de las
simplemente, a hacer el texto inteligible. No volver a repetir lo ya escri
razones lleva a plantearse el problema de la relevancia y del peso de
to entonces sobre autores como Toulmin, Perelman o Alexy explica,
las mismas, así como el de la relación entre las razones jurídicas y las
por lo demás, que el capítulo dedicado a la concepción pragmática de
morales.
la argumentación tenga una menor extensión que los otros.
Finalmente, el capítulo quinto está dedicado a la concepción
En síntesis, el contenido del libro es el siguiente.
pragmática de la argumentación, es decir, a considerar la argumenta
En el primer capítulo muestro cuáles son los factores que expli
ción esencialmente como una actividad dirigida a persuadir sobre
can el creciente interés por la argumentación en el Derecho y me cen
algo o a defender o atacar una tesis; el énfasis no se pone ahora en la
tro en los de naturaleza teórica. La tesis fundamental es que las prin
noción de inferencia ni en la de premisa (y conclusión), sino en los
cipales concepciones del Derecho del siglo xx no permiten, por diver
efectos que se trata de lograr con la argumentación. La distinción en
sas razones, captar los aspectos argumentativos del Derecho. Ade
tre la concepción retórica y la dialéctica depende esencialmente de
más, identifico algunos rasgos de una nueva concepción del Derecho
que en la actividad social en que consiste argumentar, una de las par
(ahora en fase de formación), cuyo trasfondo sería el pragmatismo
tes de la relación o ambas asuman un rol activo. La concepción prag
jurídico y que lleva a considerar el Derecho como argumentación.
mática tiene cierta prioridad sobre las otras dos, pero la argumenta
El capítulo segundo se dedica al esclarecimiento de la noción de
ción jurídica no puede verse exclusivamente en términos retóricos y/o
argumentación, lo que se lleva a cabo a través de la distinción entre
dialécticos.
concepto y concepciones: existen ciertos rasgos presentes en cualquier
Durante el largo período en el que he estado dedicado a escribir
tipo de argumentación (que configuran el concepto) y diversas mane
este libro he recibido el estímulo de muchas personas. Por supuesto,
ras de interpretar esos elementos comunes, que dan lugar a tres con
de todos los miembros del área de filosofía del Derecho de la Univer
cepciones características: la formal, la material y la pragmática; den
sidad de Alicante; en especial, de Josep Aguiló, cuya capacidad para
tro de esta última se hace, a su vez, una subdistinción entre la con
orientar a la gente en cuestiones teóricas o prácticas es, casi podría
cepción dialéctica y la retórica. La argumentación jurídica consiste
decir, proverbial; y de Hugo Ortiz, con el que he contraído en estos
en una combinación peculiar de elementos provenientes de esas tres
últimos años una impagable deuda de gratitud. Pero también de per
concepciones (o perspectivas), pero cabe distinguir también diversos
sonas ajenas (o relativamente ajenas) a nuestro grupo, como Ernesto
contextos jurídicos en los que una u otra de esas concepciones juega
Garzón Valdés (lo que ahora es el primer capítulo del libro fue mi
un papel preponderante. Los tres capítulos sucesivos están destina
conferencia en la Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2003 [El Derecho
dos a desarrollar cada una de ellas.
como argumentación, Fontamara, México, 2004]) y Robert Summers,
En el capítulo tercero, el núcleo de la concepción formal se hace
mi anfitrión en el inolvidable año sabático que pasé en la Universidad
coincidir esencialmente con la lógica deductiva clásica. Se señala, no
de Cornell, en 2001.1 Además, he tenido la fortuna de que un buen
obstante, la importancia que para la argumentación jurídica tiene la
número de colegas y amigos haya leído el libro (en una versión previa
lógica deóntica, las lógicas divergentes y la lógica inductiva. Y se dis
a la actual) y me haya hecho numerosas indicaciones que han evitado
tinguen tres formas fundamentales de los argumentos jurídicos: la
la comisión de muchos errores y me han permitido mejorar su conte
subsunción, la adecuación (argumentos medio-fin) y la ponderación,
nido de muchas maneras. La lista incluye a Juan Ruiz Mañero, Josep
cada una de las cuales supone el uso (como premisa) de un enuncia-
10 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
Aguiló, Daniel González Lagier, Ángeles Rodenas, Isabel Lifante, Vic
toria Roca, Macario Alemany, Raimundo Gama, Amalia Amaya, Ali
Lozada, Juan Cofré, Perfecto Andrés Ibáñez, Luis Vega, Jesús Delga
do y José Juan Moreso. A todos ellos les quedo profundamente agra
decido.
Alicante, noviembre de 2005
Capítulo 1
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
1. Introducción. La argumentación jurídica y su auge actual
Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante
de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si
se considera la aplicación como la interpretación o la producción del
Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la
del abogado, el teórico del Derecho, el legislador... Lo que quizás sea
menos obvio es aclarar en qué consiste —o en qué se traduce— exac
tamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la
perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspec
tos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumen
tos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho; particu
larmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.
Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la
oscuridad que rodea a la expresión «argumentación jurídica» y a mu
chas otras que pueden considerarse más o menos sinónimas (o par
cialmente sinónimas): «argumento», «razonamiento jurídico», «lógi
ca jurídica», «método jurídico»... A lo largo del libro se irá aclarando
en qué sentido hablo de argumentación jurídica (o, mejor, en qué sen
tidos: una de las ideas centrales del mismo es que existen diversas
concepciones o dimensiones de la argumentación con relevancia jurí
dica), pero ya ahora conviene hacer algunas precisiones iniciales.
La primera es que por argumentación jurídica no entiendo lo
mismo que por lógica jurídica, aunque si se adoptara una concepción
suficientemente amplia de la lógica (que incluyera, por ejemplo, el
conjunto de temas tratados por Aristóteles en el Organon), no habría
prácticamente nada —ningún tema de los que aquí se van a abor
dar— que no pudiera ser considerado como perteneciente a la lógica,
a la lógica jurídica. De hecho, la expresión «lógica» se ha usado —y se
usa— con una enorme cantidad de significados, uno de los cuales (en
12 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 13
cuanto adjetivo) equivaldría a «racional», «aceptable», «fundado». De También merece la pena resaltar el hecho de que cuando hoy se
todas formas, hoy es frecuente contraponer el enfoque lógico de la ar habla de «argumentación jurídica» o de «teoría de la argumentación
gumentación a otros de carácter retórico, tópico, comunicativo, etc., jurídica» no se está diciendo algo muy distinto a lo que anteriormen
y aquí seguiré básicamente ese uso, bastante sólidamente establecido, te se llamó más bien «método jurídico», «metodología jurídica», etc.
por lo demás. Dicho en forma aproximativa, la lógica —la lógica for Resulta así significativo que en las primeras páginas de su libro Teo
mal— entiende los argumentos como encadenamientos de enun ría de la argumentación jurídica (una de las obras más influyentes en
ciados, en los que, a partir de algunos de ellos (las premisas) se llega Europa y Latinoamérica en las últimas décadas), Robert Alexy mues
a otro (la conclusión). Otros enfoques pueden consistir en ver la ar tra explícitamente que lo que él pretende es abordar, centralmente,
gumentación como una actividad, una técnica o un arte (el ars inve- los mismos problemas que habían ocupado a los autores de los más
niendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas; como una téc influyentes tratados de metodología jurídica (Larenz, Canaris, En-
nica dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis; o gisch, Esser, Kriele...): o sea, aclarar los procesos de interpretación y
como una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lu aplicación del Derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al
gar entre diversos sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas trabajo de los juristas. En mi opinión, la diferencia en el uso que hoy
reglas. se da a la expresión «argumentación jurídica» frente a la de «método
Por lo demás, la cuestión de las relaciones entre el Derecho y la jurídico» radica esencialmente en que la primera tiende a centrarse
lógica es compleja y resulta bastante oscurecida por la imprecisión en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces),
con que suele hablarse de «lógica» en el ámbito del Derecho (y en mientras que «método jurídico» (por lo menos entendido en un senti
muchos otros ámbitos). En realidad, viene a ser uno de los temas clá do amplio) tendría que hacer referencia también a otra serie de ope
sicos del pensamiento jurídico, que suele abordarse de manera muy raciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen
distinta, según las culturas jurídicas y la época de que se trate. Ha estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por ejemplo, en
blando muy en general, podría decirse que, en la cultura occidental, contrar el material con el que resolver un problema o adoptar una de
ha habido momentos (y direcciones del pensamiento jurídico) en los cisión en relación con un caso (en la medida en que se distingue de la
que Derecho y lógica parecen haber tendido a aproximarse (por ejem justificación de esa decisión). De hecho, lo que puede llamarse «teo
plo, en el iusnaturalismo racionalista), y otros en los que la relación ría estándar de la argumentación jurídica» parte de una distinción
habría sido más bien de tensión (como ocurre con el movimiento an clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales
tiformalista o realista). Como ejemplo de esto último, es inevitable ci de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y
tar la conocidísima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en
common law: «la vida del Derecho no ha sido lògica, sino experien el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descripti
cia» (Holmes, 1963, p. 1). Pero esas palabras se han malinterpretado vo y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de nuestros
con no poca frecuencia, seguramente debido a la mencionada oscuri días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los
dad de la expresión «lògica». Parece bastante razonable entender que jueces, esto es, de las razones que ofrecen como fundamento —moti
lo que pretendía Holmes al escribir esas líneas no era afirmar que en vación— de sus decisiones (el contexto de la justificación de las deci
el Derecho no hubiera lógica: Holmes era plenamente consciente de siones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma
la importancia del análisis lógico de los conceptos jurídicos, y sus de de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigiría tomar en
cisiones —particularmente sus votos disidentes— son ejemplos desta cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.
cados de cómo usar persuasivamente la lógica. Lo que pretendía era Sin embargo, como el lector irá viendo, este libro se inspira en
más bien contraponer el formalismo jurídico a una concepción ins una concepción muy amplia de la argumentación jurídica, que tiende
trumental o pragmatista del Derecho; o sea, señalar que lo que guía el a conectar la actividad argumentativa con los procesos de toma de
desarrollo del Derecho no es una idea inmutable de razón, sino la ex decisión, de resolución de problemas jurídicos, y que, en cierto
periencia —la cultura— cambiante (vid. Menand, 1997, p. XXI). Di modo, relativiza las anteriores distinciones; de manera que podría de
cho de otra manera, el aforismo de Holmes iría contra la «lógica», cirse que el enfoque argumentativo del Derecho aquí propuesto con
pero entendida en un sentido que nada tiene que ver con cómo hoy se siste esencialmente en considerar los problemas del método jurídico
emplea —técnicamente— la expresión. desde su vertiente argumentativa. Por lo demás, en el mundo anglo-
14 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 15
sajón —particularmente en el de los Estados Unidos— la expresión veces a un tipo de investigación que se contrapone al de la lógica (al
«razonamiento jurídico» («legal reasoning») se ha usado tradicional de la lógica formal).
mente —y sigue usándose— en un sentido muy amplio y práctica Otro momento de inflexión se produce a finales de los años se
mente equivalente al de método jurídico (vid., p. ej., Burton, 1985; tenta, cuando se elabora el núcleo conceptual de lo que puede consi
Neumann, 1998). En los libros de «Legal reasoning» se trata de ense derarse como la «teoría estándar de la argumentación jurídica» (vid.
ñar a los estudiantes a «pensar como un jurista» (algo fundamental Atienza, 1991), que aparece expuesta en diversos trabajos de Wró-
en un sistema educativo dirigido casi exclusivamente a formar bue blewski, Alexy, MacCormick, Peczenik y Aarnio; aunque poniendo el
nos profesionales) y cumplen una función —propedéutica— semejan acento en otros aspectos de la argumentación jurídica (lo que luego
te a la que muchas veces se ha atribuido a la lógica en relación con el llamaré su dimensión «material»), por esa época se publican también
resto de las ciencias. una serie de trabajos de Dworkin, Summers y Raz que han influido
Pues bien, en cualquiera de los sentidos en que cabe hablar de decisivamente en la manera de entender el discurso justificativo (de
razonamiento jurídico o de argumentación jurídica, no hay duda de carácter judicial). El enorme interés existente por la argumentación
que sus orígenes son muy antiguos. El estudio de las formas lógicas jurídica a partir de estas fechas es muy fácil de constatar. Basta con
de los argumentos utilizados por los juristas («a pari», «a fortiori», examinar los índices de las revistas de teoría o de filosofía del Dere
«a contrario»...) se remonta por lo menos al Derecho romano. El ars cho. O con acudir a diversos números de esas mismas revistas en los
inveniendi, la tópica, habría sido, según Viehweg (1986), el estilo ca que se promovieron encuestas para conocer cuáles eran los temas de
racterístico de la Jurisprudencia en la época clásica del Derecho ro esas disciplinas que sus cultivadores consideraban de más interés.
mano y habría durado en Europa por lo menos hasta la llegada del Pero además, no se trata sólo de un interés teórico, de los filósofos
racionalismo. Y el origen mismo de la retórica (en Sicilia, en el si del Derecho, sino de un interés que éstos comparten con los profesio
glo v a.C.) no es otro que el Derecho: el considerado como primer nales y con los estudiantes de Derecho.
tratado de retórica —el Corax— surge de la necesidad de persuadir
a los jueces en relación con determinadas disputas sobre la propie
dad de la tierra. 2. Factores que explican el fenómeno
Ahora bien, este interés de siempre por la argumentación jurídi
ca —y por la argumentación en general— ha aumentado enormemen ¿A qué se debe entonces el carácter central que la argumentación
te en los últimos tiempos. Aquí habría que hablar quizás de dos mo jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica (occidental)? Hay varios
mentos de inflexión. Uno es el de los años cincuenta del siglo xx, factores que, tomados conjuntamente —de hecho, están estrechamente
cuando se produce un gran resurgimiento de la aplicación de la lógi vinculados—, ofrecen una explicación que me parece satisfactoria.
ca al Derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las he El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del Dere
rramientas de la «nueva» lógica matemática (la publicación de la Ló cho más características del siglo xx han tendido a descuidar —o, al
gica jurídica de Ulrich Klug es de 1951, pero la elaboración del libro menos, no han centrado particularmente su atención en— la dimen
data de finales de los años treinta [vid. Atienza, 1991]), y en parte sión argumentativa del Derecho. Se entiende por ello que exista un in
como consecuencia del nacimiento de la lógica deóntica o lógica de terés —digamos, un interés de conocimiento— en construir teorías ju
las normas (el trabajo pionero de von Wright es de 1951); pero tam rídicas más completas y que llenen esa laguna. En seguida desarrolla
bién de otras tradiciones en el estudio de los argumentos, representa ré este aspecto con algún detalle.
das por la tópica de Viehweg (sumamente afín, por lo demás, a la El segundo factor —obviamente conectado con el anterior— es
concepción del razonamiento jurídico de un autor norteamericano, de orden práctico. La práctica del Derecho —especialmente en los
Levi, que publica por las mismas fechas un influyente libro sobre el Derechos del Estado constitucional— parece consistir de manera re
tema), la nueva retórica de Perelman, o la lógica «operativa» o infor levante en argumentar, y las imágenes más populares del Derecho
mal de Toulmin. Por eso, cuando hoy se habla de argumentación ju (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se
rídica (o de teoría de la argumentación jurídica) se hace referencia a destaque esa dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente
un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal (el evidente en la cultura jurídica anglosajona —sobre todo, en la nortea
análisis lógico-formal sería sólo una parte de la misma) e incluso a mericana— con sistemas procesales basados en el principio contra-
16 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 17
dictorio (en los sistemas continentales, sólo el proceso civil —pero no El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los
el penal— se basa en ese principio) y en la que el Derecho es contem sistemas jurídicos, producido con el paso del «Estado legislativo» al
plado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o «Estado constitucional». Por Estado constitucional, como es obvio,
desde la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del Dere no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una
cho (como ocurre en las culturas del continente europeo y de Latino Constitución, sino el Estado en el que la Constitución (que puede no
américa), sino desde la perspectiva del juez y del abogado. Ello expli serlo en sentido formal: puede no haber un texto constitucional) con
ca que, aunque los norteamericanos no hayan sentido con gran fuer tiene: a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la
za —ni, me parece, lo sienten ahora—, la necesidad de construir una distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales
teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación (vid. Aguiló, 2001); h) ciertos derechos fundamentales que limitan o
constituye el núcleo de la enseñanza del Derecho en las Facultades condicionan (también en cuanto al contenido) la producción, la in
—mejor, escuelas profesionales— de prestigio desde la época de terpretación y la aplicación del Derecho, y c) mecanismos de control
Langdell: instituciones como el case method, el método socrático o las de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, el poder del
Moot Courts son la prueba de ello (vid. Pérez Lledó, 2002). legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y
Ahora bien, lo que resulta aún más llamativo —estamos tratando que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta
del auge actual de la argumentación jurídica— es que el aspecto argu con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos
mentativo de la práctica jurídica resulta también crecientemente des procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en
tacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incre
gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los Derechos mento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por
romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejem tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la reque
plo para ilustrar ese cambio. Me limitaré a señalar dos datos. El uno rida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del
—cuyo carácter evidente no necesita de prueba alguna— es que, a par Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone
tir básicamente de la Constitución de 1978, las sentencias de los jue el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza
ces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante ló
a ello ha contribuido mucho la idea —aceptada por los tribunales tras gico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de
algunos titubeos iniciales— del carácter obligatorio de la Constitución un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justifica
y la propia práctica (de exigente motivación) del Tribunal Constitucio ción de las decisiones de los órganos públicos.
nal. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado Además —-junto al del constitucionalismo—, hay otro rasgo de
(cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional), en 1995. los sistemas jurídicos contemporáneos que apunta en el mismo senti
Frente a la alternativa del jurado puro anglosajón y del sistema de es- do: me refiero al pluralismo jurídico o, si se quiere, a la tendencia a
cabinado vigente en diversos países europeos, se optó por el primero borrar los límites entre el Derecho oficial o formal y otros procedi
de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado español tiene que mientos —jurídicos o parajurídicos— de resolver los conflictos. Al
motivar sus decisiones: no puede limitarse a establecer la culpabilidad menos en principio, la tendencia hacia un Derecho más «informal» (a
o no culpabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus razones. Na la utilización de mecanismos como la conciliación, la mediación, la
turalmente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar, negociación) supone un aumento del elemento argumentativo (o «re
de argumentar (la motivación se contiene en el conjunto de respuestas tórico») del Derecho, frente al elemento burocrático y al coactivo
dadas a las preguntas elaboradas —en ocasiones pueden pasar de (vid. Santos, 1980; 1998a; e infra, cap. 1, ap. 8).
100— por el juez que preside el jurado; no es, por tanto, una motiva El cuarto de los factores es pedagógico y, en cierto modo, es una
ción discursiva [Atienza, 2004] como la que puede encontrarse en una consecuencia —o, si se quiere, forma parte— de los anteriores. Recu
sentencia judicial); y muchas de las críticas que se han dirigido al fun rro otra vez a un ejemplo español. El aspecto que tanto los profesores
cionamiento de la institución vienen precisamente de las dificultades como los estudiantes de Derecho consideran más negativo del proce
para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesa destacar es has so educativo podría sintetizarse en este lema: «¡La enseñanza del De
ta qué punto se considera hoy que la práctica del Derecho —la toma recho ha de ser más práctica!» La expresión «práctica» es, por su
de decisiones jurídicas— debe ser argumentativa. puesto, bastante oscura (como lo es el término «teoría» al que suele
18 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 19
acompañar) y puede entenderse en diversos sentidos. Si se interpreta tación: el aspecto más estrictamente lógico y la justificación en senti
como una enseñanza que prepare para ejercer con éxito alguna de las do estricto de las decisiones.
muchas profesiones jurídicas que se le ofrecen al licenciado en Dere El último (quinto) factor es de tipo político. Hablando en térmi
cho o para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que nos generales, las sociedades occidentales han sufrido un proceso de
puede querer decir algo distinto a «con éxito profesional») en el con pérdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición; en su
texto de nuestros sistemas jurídicos, entonces una enseñanza más lugar —como fuente de legitimidad— aparece el consentimiento de
práctica ha de significar una enseñanza menos volcada hacia los con los afectados, la democracia. El proceso tiene lugar en todas las esfe
tenidos del Derecho y más hacia el manejo —un manejo esencial ras de la vida, y explica que el interés creciente por la argumentación
mente argumentativo— del material jurídico. Utilizando la termino —un interés ligado, pues, al ascenso de la democracia— no se cir
logía de los sistemas expertos, cabría decir que de lo que se trata no cunscriba ni mucho menos al campo del Derecho. En todo caso, el fe
es de que el jurista —el estudiante de Derecho— llegue a conocer la nómeno de constitucionalización del Derecho al que antes me he re
información que se contiene en la base de datos del sistema, sino de ferido supone, por un lado, un reflejo de la legitimidad de tipo demo
que sepa cómo acceder a esa información, a los materiales jurídicos crático pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad —los de
(es lo que los norteamericanos llaman Legal research), y cuál es —y rechos humanos— que va más allá de la democracia o, si se quiere,
cómo funciona— el motor de inferencia del sistema, o sea, el conoci que apunta a otro sentido de la democracia. Dicho de otra manera, la
miento instrumental para manejar ese material (el Legal method o el vinculación de la argumentación con la democracia varía según cómo
Legal reasoning: cómo hace el jurista experto —cómo piensa— para, se entienda la democracia. Si se concibe simplemente como un siste
con ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que ma de gobierno —un procedimiento de toma de decisiones— en el
habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica que se considera las preferencias de todos (donde funciona la ley de
(menos teórica) del Derecho, sino una más metodológica y argumen la mayoría), es obvio que existe un espacio amplio para la argumen
tativa. Si se quiere, al lado del lema «¡la enseñanza del Derecho ha de tación —mucho más amplio que en un Estado no democrático— aun
ser más práctica!», habría que poner este otro: «¡no hay nada más que no necesariamente —o no siempre— para una argumentación de
práctico que la buena teoría y el núcleo de esa buena teoría es argu tipo racional que busque no simplemente la persuasión, sino la co
mentación!». rrección (si se quiere, la persuasión racional). Pero las cosas son dis
Como antes se ha dicho, ese tipo de enseñanza «práctica» del De tintas en el caso de lo que suele llamarse democracia deliberativa,
recho ya existe. Pero no hay por qué considerarlo como un modelo esto es, la democracia entendida como un método en el que las prefe
ideal, puesto que no lo es. Y no lo es, en mi opinión, por una serie de rencias y los intereses de las gentes pueden ser transformados a tra
factores que tienen que ver precisamente con la argumentación. vés del diálogo racional, de la deliberación colectiva. Esa democracia
Cuando se examinan las críticas que suelen dirigirse a las grandes es (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero no un desvarío de
cuelas de Derecho norteamericanas (vid. Pérez Lledó, 2002), nos en la razón) presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y
contramos, por un lado, con objeciones que apuntan a un exceso de competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la
casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por otro lado, con vida en común (vid. Nino, 1996).
deficiencias que se refieren a elementos ideológicos del sistema edu
cativo: generar una aceptación acritica del Derecho; olvidar los as
pectos no estrictamente profesionales; generar entre los futuros juris 3. Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos
tas un escepticismo radical, una visión puramente instrumental del
Derecho que, en el fondo, lleva a pensar que lo que es técnicamente Por concepción del Derecho entiendo un conjunto de respuestas,
posible (usando el Derecho aunque sea de manera torticera) es tam con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas en
bién éticamente aceptable. Pues bien, yo diría que todo eso es, en relación con el Derecho (Atienza, 2001): a) cuáles son sus componen
cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo —una tes básicos; b) qué se entiende por Derecho válido y cómo se trazan
concepción— de la argumentación jurídica que potencia casi exclusi los límites entre el Derecho y el no Derecho; c) qué relación guarda el
vamente los elementos de tipo dialéctico y retórico, en detrimento de Derecho con la moral y con el poder; d) qué funciones cumple el De
lo que luego llamaré elementos formales y materiales de la argumen- recho, qué objetivos y valores deben —o pueden— alcanzarse con él;
