el convenio arbitral

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO

¿ARBITRAR O NO ARBITRAR? HE AHÍ EL DILEMA: LA VINCULACIÓN
DEL CONVENIO ARBITRAL A LOS NO SIGNATARIOS

Tesis para optar el Título de Abogado que presenta el Bachiller:
JESÚS JUNIOR CÓRDOVA SCHAEFER

Asesor: Alfredo Bullard González

Lima, 2013

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A Dios,

A Mayra, mi esposa. Su fuerza y
temple son mi motivación.

A mis padres por su invalorable apoyo
y amor, por estar siempre en cada
momento.

A mis hermanos, porque sus alegrías
son las mías.

- 2 -
Between coercive and non-coercive
arbitration runs the dividing line of which
we have spoken. The one perverts natural
law, and the other strengthens it.
—JOHN BATES CLARK

When will mankind be convinced and agree
to settle their difficulties by arbitration?
—BENJAMIN FRANKLIN

Do I believe in arbitration? I do. But not in
arbitration between the lion and the lamb,
in which the lamb is in the morning found
inside the lion.
—SAMUEL GOMPERS

At all events, arbitration is more rational,
just, and humane than the resort to the
sword.
—RICHARD COBDEN

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INDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN

1. Calles desnudas y el enfoque de la teoría de la regulación
en el arbitraje 8

2. El arbitraje bajo la lupa del análisis económico del derecho
(Law & Economics) 19

3. El no-signatario en el arbitraje y sus fundamentos para su
estudio 26

CAPÍTULO I
EL CONVENIO ARBITRAL

1. La reconstrucción del concepto del convenio arbitral 33

1.1. La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral:
¿Regulación antiarbitraje? 44

1.2. El convenio arbitral y la relativización de la forma 48

2. La autonomía de la voluntad 53

2.1. La autonomía de la voluntad en los contratos 54

2.2. La autonomía de la voluntad en el arbitraje 56

2.2.1. La autonomía de la voluntad de las partes de
celebrar un contrato de arbitraje 56

2.2.2. Las consecuencias o implicancias que conlle-
va suscribir una cláusula arbitral (expresión del
efecto negativo del convenio arbitral) 58

2.2.3. La cláusula arbitral en un contrato de adhesión 65

2.2.4. La cláusula arbitral en un contrato administrativo 71

3. La autonomía en el arbitraje 78

3.1. La autonomía del arbitraje frente al contrato 78

3.2. El principio kompetenz-kompetenz 80

3.2.1. Concepto y regulación 80
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3.2.2. El efecto positivo y negativo del principio
Kompetenz-Kompetenz 89

3.3. La doctrina de la separabilidad 93

3.3.1. Concepto 93

3.3.2. Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co 95

3.3.3. First Option of Chicago, Inc. v. Manuel Kaplan
y MK Investments, Inc. 97

3.3.4. Buckeye Check Cashing, Inc. v. John
Cardegna et al. 101

3.3.5. Sociètè Omenex v. el Sr. Michell X. 103

CAPÍTULO II
LOS NO SIGNATARIOS EN EL ARBITRAJE
Análisis de la estructura del artículo 14 de la Ley de Arbitraje
peruana (Decreto Legislativo 1071)

1. Distinción entre no signatario y tercero 105

2. El consentimiento en el arbitraje (meeting of the minds) 118

a. Consentimiento individual-concreto 120

b. Consentimiento individual-abstracto 121

c. Consentimiento general-abstracto 121

d. Consentimiento general-concreto 122

3. La buena fe 132

4. Determinación de la participación de la parte no signata-
ria en la negociación, celebración, ejecución o termina-
ción del contrato 139

5. Pretender derivar derechos o beneficios del contrato 149

5.1. Arbitraje sucesorio 153

5.2. Arbitraje estatutario 157
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CAPÍTULO III
LAS TEORÍAS QUE EXPLICAN LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO
ARBITRAL Y SU APLICABILIDAD EN EL ARBITRAJE

1. Origen de la vinculación del convenio arbitral a los no-signa-
tarios en el arbitraje 168

2. Análisis de las teorías que explican la extensión del conve-
nio arbitral y su recepción en el arbitraje peruano 181

2.1. La Doctrina de los Actos Propios y la figura del
Estoppel en el arbitraje internacional 181

2.2. Agencia 197

2.3. La cláusula oculta: La incorporación por referencia
(Incorporate by reference) 205

2.3.1. La incorporación por referencia según la
Convención de Nueva York 211

2.3.2. La incorporación por referencia según la Ley
Modelo y su adopción por la Ley de Arbitraje
Peruana 214

2.4. El grupo de empresas (group of companies) 218

2.4.1. El grupo de empresas en el arbitraje internacional 226

2.4.2. El grupo de empresas en el arbitraje peruano 237

2.5. La doctrina del Alter Ego y el levantamiento del velo
societario 239

2.5.1. La naturaleza de las sociedades 243

2.5.2. La responsabilidad limitada vs. El levantamiento
del velo societario 249

2.6. La estipulación a favor de tercero (Third party beneficiary) 257

3. La vinculación del convenio arbitral en los contratos de cesión
(o de la mal llamada transmisión de la cláusula arbitral) 262

3.1. Cesión de créditos 268

3.2. Subrogación 272
- 6 -
3.3. Novación 275

3.4. Algunas reflexiones sobre el acuerdo arbitral en
caso de la transmisión de obligaciones 281

CAPÍTULO IV
LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL ¿SUSTANCIA O
PROCEDIMIENTO?

1. El lecho de PROCUSTO y la aplicación supletoria del Código
Procesal Civil 283

1.1. Las reglas del arbitraje vs. Las reglas del Proceso Civil 286

1.2. ¿Quién decide la incorporación del no-signatario? 295

2. La extensión del convenio arbitral ¿Sustancia o procedimiento? 299

3. Las partes del convenio arbitral vs. Las partes del Proceso
Civil 307

4. La funcionalidad del artículo 14 de la Ley de Arbitraje Peruana 309

4.1. TSG Perú SAC v. Pesquera Industrial Chicama y otros 311

4.2. La extensión de los efectos de un laudo arbitral a terce-
ros: Casación N° 2994-2010-Lima 320

Conclusiones 326

Bibliografía 335

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INTRODUCCIÓN

1. CALLES DESNUDAS Y EL ENFOQUE DE LA TEORÍA DE LA REGULACIÓN
EN EL ARBITRAJE

¿Es posible imaginar el centro de la ciudad de Lima sin congestión
vehicular? ¿Qué sucedería si en algún momento se decidiera quitar todo tipo
de señalización urbana como los semáforos, borrar la cruzada de los peatones,
las señalizaciones de pare o cruce, etc.? ¿Podría imaginarse que el centro de
Lima u otros distritos interactúen conductores, combis y peatones sin
señalización alguna y que esto funcione?

Hace muchos años atrás en algunas ciudades de Holanda pusieron a
prueba las anteriores interrogantes, e iniciaron un proyecto llamado “calles
desnudas” (naked streets), con lo cual crearon el concepto de ciudades sin
señales. Su creador, el ingeniero Hans Monderman, tenía como objetivo que
estas calles sin señales, crearan un ambiente de una ciudad o de calles sin
seguridad, con lo cual las personas (tanto peatones, conductores y ciclistas) al
sentir esto, reforzaban sus propias medidas de seguridad teniendo mucho más
cuidado (conocida también como la campaña unsafe is safe).1

Es decir, contrariamente a lo que se pudo haber pensado en un primer
momento. Las calles sin señales, a pesar de aparentar ser una ciudad

1 Al respecto puede revisarse el siguiente enlace (revisado el 3 de febrero del 2011):
http://www.morethangreen.es/2011/05/20/calles-desnudas-por-hans-monderman/
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insegura, creaba el efecto inverso, de ser una ciudad -o al menos las calles-
más seguras ¿por qué?

La única regla, para la ejecución de este proyecto es que tanto los
conductores como los peatones son iguales. Por lo que se origina un centro de
negociación entre éstos para determinar quien cruza, así, los conductores
tienden a reducir la velocidad y estar al tanto de lo que realiza el peatón, y éste
pone atención a lo que hará el conductor.

Este espacio compartido, está regido por el respeto y la atención de lo que
hace el otro (esto es lo que llaman los expertos como psicológica conductiva)
para reducir el tráfico, y los accidentes de tránsito, lo cual efectivamente se
verificó en la realidad. Los índices de accidentes bajaron notablemente, y este
esquema de ciudades sin señales fue replicada en otras ciudades de Europa2
con bastante éxito.

Veamos esto desde otra perspectiva, para saber cómo funciona la
regulación3. Imaginemos una calle poco transitada, en una zona residencial. Lo
más probable es que encontremos pocas señalizaciones, e incluso no exista en
los alrededores algún semáforo o letreros informativos sobre tránsito.

Ahora, si pensamos que en esta misma calle, se transforma, con el tiempo,
en una zona comercial, y se construyan tiendas y departamentos, lo cual

2 Esta idea fue replicada en países como Alemania e Inglaterra.

3 Cfr. SENN, Myriam. “Non-State Regulatory Regimes: Understanding Institutional
Transformation”. Springer, 2011, pp. 5 y ss.
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implica un mayor de número de personas en un menor espacio, es evidente
que se generará también el ingreso de más vehículos en la zona, y más
personas transitando por la misma. Entonces, será necesario contar con
mayores señalizaciones, como “Pare” o “Stop” para dar preferencias a los
peatones o a los conductores.

Es probable también, que en esta misma zona, se sigan haciendo más
construcciones, como colegios, clínicas, centros comerciales, esto generará
mucho más tráfico y congestión, y en horas punta el tráfico será más intenso.
En este escenario, la regulación sobre las señalizaciones de tránsito se
reforzarán, e incluso será necesario la intervención de policías de tránsito para
permitir una flexibilización de las señales a fin de facilitar el tránsito.

Esto significa que dentro de un espacio (como puede ser las calles, un
mercado, o un sistema jurídico) a mayor número de agentes, se necesita una
regulación idónea, lo cual no equivale a regular más, sino responde a una
necesidad de regular de forma cualitativa y no cuantitativa, o como sugiere
ESPTEIN una regulación simple y clara4.

De lo anterior, tenemos que indicar que ante una situación problemática o
compleja, no implica que una buena solución sea la no regulación. En este
caso en particular, no se trata de una des-regulación del tránsito vehicular, sino

4 EPSTEIN, Richard. “Reglas simples para un mundo complejo”. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima 2005, p. 45. Quien afirma que “la respuesta apropiada a las sociedades más
complejas debe ser una mayor confianza en las normas legales simples, y la exclusión de
reglas antiguas, frecuente y fácilmente descartadas como curiosas reliquias de la extinta
época de las carretas”.
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