Droit administratif Tome I. L'action publique Ann Lawrence Durviaux, professeur & avocat

422 Pages·2017·4.04 MB·French

Droit administratif, Tome I - L’action publique
Ann Lawrence Durviaux, professeur & avocat

Droit administratif
Tome I. L’action publique

Ann Lawrence Durviaux, professeur &
avocat

(Avec la collaboration de Damien Fisse, assistant & avocat)

Dédicace :

à Paul Lewalle,
bien évidemment.

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Droit administratif, Tome I - L’action publique
Ann Lawrence Durviaux, professeur & avocat
Préface

Le professeur émérite Paul Lewalle, conseiller d’état, a bien voulu me transmettre
l’ensemble de sa documentation servant au cours de droit administratif qu’il a
enseigné à l’Ulg. Egal à lui-même, il m’écrivait ce faisant " ... et s'il en sortait
quelqu'effet, digne d'une louange entière, Vous en seriez seule héritière ...". C’est
pourtant avec une conscience très particulière de l’influence de son enseignement
sur mon propre travail que je me suis lancée dans ce projet d’écriture, forte aussi
de ses encouragements. Au demeurant, formée en droit administratif à l’Université
de Liège, j’ai construis ce cours dans le prolongement des œuvres fondatrices de
l’école liégeoise de droit administratif écrites par les professeurs Buttgenbach,
Dembour, Lewalle, Herbiet et Pâques. Avec une reconnaissance infinie pour ces
maîtres de ma discipline, l’objectif que je poursuis est à la fois modeste et
intemporel : tenter d’ordonner les fondements du droit administratif dans un
support écrit destiné à l’apprentissage. Il s’adresse aux étudiants qui découvrent
le droit administratif avant tout, dans le cursus de science politique et de
criminologie. Il s’agit de proposer des balises, des fondations pour construire et
accompagner leurs premiers pas dans leur future activité professionnelle, sachant
que celle-ci les conduira à plus de détails et de nuances, la réalité présentant
toujours un degré de complexité particulier. Sans doute, je forme le secret espoir
qu’ils y prendront un certain plaisir chemin faisant, et que certains d'entre eux, à
l'instar de Damien Fisse, écriront, une partie de la suite de l’histoire.

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Introduction générale

1. Généralités

Le droit administratif a une réputation difficile : il est souvent présenté comme
aride, rébarbatif, trop malaisé à appréhender dans ses nuances. Il n’est pas,
comme le droit privé, structuré autour d’un code vieux de plus de deux siècles.

Toute personne peut avoir une idée de ce que sont les « administrations », au gré
de son expérience quotidienne. Le but de ce cours est de préciser cette idée
première intuitive et de considérer l’administration, dans ses principes
d’organisation, de fonctionnement et d’action, sous l’angle juridique.

À bien des égards, l’approche du droit administratif développée ci-après peut
paraître « instrumentale », en ce sens que sont évacués les jugements de valeur
sous-jacents à certains discours.

Le droit administratif pourrait être une occasion de « s’épancher » sur bien des
sujets délicats : le rôle contesté de l’Etat, sa difficulté d’être au sein d’une Europe
en perpétuel devenir, et plus proche de nous, son éventuelle dilution dans une
énième réforme discutée, hier, aujourd’hui et sans doute demain.

D’autres disciplines permettent de réfléchir et comprendre ces questions comme
l’histoire, l’économie et la science politique.

L'approche instrumentale se traduit encore d'une autre manière.

Principalement, par la présentation du droit administratif comme une boîte à outils
qui permet de comprendre, de concevoir et de réaliser des actions concrètes en
relation avec les administrations publiques de notre pays principalement, mais
également d’autres pays puisque certains concepts et techniques sont présents
dans d’autres ordres juridiques.

Afin de donner les clés de compréhension qui semblent indispensables à cet
objectif, il est indispensable de dépasser, comme d’autres avant moi, un exposé
linéaire des institutions et de leurs compétences, même s’il est délicat d’en faire
totalement abstraction. Cependant, l’essentiel est ailleurs.

2. L’objet du cours

Quel est l’objet du droit administratif ?

Le droit administratif est habituellement présenté comme une branche du droit
public interne, l’autre étant le droit constitutionnel. Tous les précis et manuels de
droit administratif s’ouvre sur cette affirmation.

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Le droit constitutionnel est relatif au fonctionnement général de l’Etat (il s’adresse
aux Gouvernants) alors que le droit administratif est relatif aux administrations (les
servants qui exécutent les décisions des premiers)1.

Plus concrètement, le droit administratif est relatif à l’administration publique au
sens large : ses principes d’organisation, ses fonctions ou finalités, ses moyens
d’action et ses actes juridiques. La littérature juridique évoque alors des critères
organique, matériel, fonctionnel dans la définition de l’objet du droit administratif2.

En dépit de ce référentiel abstrait pour se définir, les questions abordées sont
concrètes : comment définir l’administration ? A quoi sert-elle ? Quels actes
juridiques peut-elle accomplir ? Par quels moyens peut-elle agir ? Idéalement,
l’ensemble devrait former un tout cohérent et complet, perceptible dans le plan.

L’action de l’administration présente des particularités, elle est censée poursuivre
l’intérêt général alors que les particuliers sont mus par des intérêts particuliers.
L’intérêt général est une notion à la fois transversale et fondatrice du droit
administratif, un mythe en quelque sorte qui justifie les règles juridiques
« spéciales » qui forment la trame du droit administratif. La littérature juridique
évoque souvent le « régime juridique spécial » qui s’applique à l’administration ou
la spécialité des règles qui la régissent.

La poursuite de l’intérêt général emporte diverses conséquences. Exprimé plus
simplement, le caractère « spécial » des règles présente plusieurs dimensions.

Les solutions et techniques juridiques retenues en droit privé ne sont pas
nécessairement transposables en droit administratif. Lorsqu’elles le sont, elles
subissent parfois des adaptations fondamentales.

Le droit privé s’applique à l’administration lorsqu’il s’agit d’apprécier sa
responsabilité civile3 : les conséquences dommageables de ses actes sont
appréciées à l’aune des principes énoncés dans les articles 1382 et suivant du
code civil. Tel est l’enseignement de l’arrêt fondateur du droit de la responsabilité
de l’administration rendu par la Cour de Cassation en 1920 (La Flandria4).
Toutefois, la jurisprudence apportera bien des nuances aux développements
classiques du droit de la responsabilité, nuances amplifiées ensuite par le
législateur au gré de réformes sectorielles.

Parfois, les emprunts au droit privé sont plus ambigus : il en est ainsi du régime
juridique des contrats passés par l’administration, certains soumis au droit
commun (achat, vente, bail), d’autres sont régis par un régime juridique spécial

1 Ph. BOUVIER, Éléments de droit administratif, De Boeck & Larcier, 2002, Bruxelles, spéc.
pp. 19-20.
2 De manière positive (P. LEWALLE, « La responsabilité des pouvoirs publics en droit belge,
antécédents et perspectives », Liège, Editions du Jeune barreau, 1987, p. 3 et s., spéc. p.
14) ou négative A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME, J. VANDE LANOTTE, Overzicht van ht
Belgisch Administratief Recht, Kluwer, Malines, 17ème édition, 2006, n°1, comme le met en
avant le Professeur PAQUES, Droit administratif, note de cours provisoires, 2009, p. 1.
3 Le débat s’est poursuivi après la solution de principe, voy. les concl. du Procureur général
W.J. GANSOF VAN DER MEERSCH, préc. Cass., 7 mars 1963, Pas. 1963, I, spéc. pp.745-746 ;
H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T.II, Bruxelles, Bruylant, 2ème édition, pp.
1034-1036.
4 Cass., 5 novembre 1920, Pas. 1921, I, p.193 et s., concl. Procureur général P. LECLERCQ.
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(concession domaniale), d’autres sont assujettis au droit commun et à un régime
juridique spécial (marchés publics). L’administration n’est pas propriétaire de ses
biens comme un particulier, en complément d’un résidu de droit commune de la
propriété, s’applique un régime dit de « droit domanial » ou des règles particulières
destinées à garantir le maintien des bien dans le patrimoine public ou l’affectation
des biens au service public ou à l’usage de tous5.

Il existe des techniques et des actes juridiques propres au droit administratif,
justifiés par l’intérêt général.

L’administration est titulaire de prérogatives dites de puissance publique : elle
peut édicter des règles générales qui s’appliquent à tous et prendre des décisions
individuelles obligatoires pour leurs destinataires qui n’ont pas besoin d’y consentir
(elles sont dotées, dit-on du privilège du préalable et de l’exécution d’office).
Elle peut exproprier pour cause d’utilité publique ou réquisitionner des biens
et des personnes. Elle peut également lever des impôts et des taxes pour
financer ses activités.

Titulaire de prérogatives de puissance publique, l’administration subit également
une série de contraintes différentes de celles qui sont subies par les particuliers
qui se justifient à nouveau par la finalité de son action, l’intérêt général. Elle ne
peut renoncer à ses prérogatives qui s’exercent dans un cadre contrôlé (contrôle
de tutelle ou contrôle hiérarchique), selon des principes spécifiques (continuité,
régularité, changement, égalité). Ses moyens d’action sont encadrés par des
réglementations spéciales (comptabilité publique, marchés publics, etc.). L’action
de l’administration est contrôlée par les juges de droit commun et des juges
spécialisés (juridictions administratives et Conseil d’Etat).

Enfin, dernière particularité du droit administratif belge, il n’a pas fait l’objet d’un
code à l’instar du code civil ou du code judiciaire. Les différentes réformes
institutionnelles ont accentué la disparité des sources formelles du droit
administratif puisque de nombreuses matières ont été communautarisées ou
régionalisées. La jurisprudence et la doctrine tiennent une place très importante
dans l’élaboration du droit administratif, ce qui emporte des conséquences sur la
pratique du droit administratif (complexité des sources servant à construire les
raisonnements) et partant, sur la méthode d’enseignement décrite dans le point
suivant.

5 M. PAQUES, D. DEOM, P-Y ERNEUX, D. LAGASSE, Domaine public, domaine privé, biens des
pouvoirs publics, Répertoire notarial, Bruxelles, Larcier, 2008.
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Titre 1. Les principes, les actes juridiques et les fonctions

Chapitre 1. Les principes régissant l’action publique

Section 1. Les fondements constitutionnels6

3. Absence de fondement systématique

Le droit administratif ne comporte pas nécessairement un volet constitutionnel pour
chaque élément de son objet. En d’autres termes, il n’existe pas un titre ou des
chapitres de la Constitution qui organiseraient les principes d’organisation, les
moyens d’actions (volet privilège et contrainte) de l’administration publique.

La Constitution reprend seulement certaines règles particulières autour desquelles
des parties du droit administratif sont organisées ou structurées.

Elle énonce ainsi certains éléments de l’organisation de l’Etat belge et de son
administration dans ses diverses composantes l’Etat fédéral, les entités fédérées,
la division en régions linguistiques et l’appartenance de chaque commune à une
de ces régions, la division des Régions en provinces (avec la possibilité par la loi
de soustraire certains éléments du territoire à la division en province pour les faire
relever directement de l’Etat fédéral)7, les principes de l’autonomie communale et
provinciale8 figurent dans le pacte fondamental.

La Constitution énonce également les libertés publiques qui doivent être
respectées par les pouvoirs publics notamment dans l’exercice de leurs pouvoirs
de police.

Dans le titre intitulé « Des Pouvoirs », elle reprend plusieurs dispositions
fondamentales pour l’action publique.

De l’affirmation que « tous les pouvoirs émanent de la nation et sont exercés de la
manière établie par la Constitution »9 découle le principe de la souveraineté
nationale et le principe de la prééminence de la Constitution, source des pouvoirs
de l’Etat fédéral et des entités fédérées, pouvoirs qui sont d’attribution, principe
dont découle le principe de l’indisponibilité des compétences.

6 Ce passage est très largement inspiré par la présentation de P. LEWALLE, Contentieux
administratif, Larcier, Bruxelles, 2002, spéc. pp. 769- 772.
7 Art. 1 à 5 de la Constitution.
8 Art. 41 et 162 de la Constitution
9 Art. 33 de la Constitution.
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Plusieurs principes relatifs à l’organisation et aux moyens d’action de
l’administration fédérale sont inscrits dans le texte fondamental.

Le principe de limitation du pouvoir exécutif : aucun acte du Roi ne peut avoir
d’effet que s’il est contresigné par un ministre qui s’en rend seul responsable10 ; le
Roi n’a d’autres pouvoirs que ceux que lui attribuent formellement la Constitution et
les lois portées en vertu de la Constitution11.

Le Roi a le pouvoir de nommer à des emplois dans l’administration générale et de
relations extérieures, ainsi que le pouvoir de nommer à d’autres emplois en vertu
de la loi12. La jurisprudence estime que ce pouvoir de nommer inclut celui de fixer
le statut des agents concernés.

Le Roi fait les arrêtés nécessaires à l’exécution des lois, sans pouvoir jamais ni
suspendre les lois elles-mêmes ni dispenser de leur exécution13. Ce principe
exprime la subordination de l’arrêté royal par rapport à la loi.

La prévention et la résolution des conflits entre les différents législateurs du pays
est confiée à la Cour constitutionnelle (anciennement Cour d’arbitrage)14 qui a eu
l’occasion de se prononcer sur de nombreuses questions de droit administratif.

Les principes de l’organisation du contentieux administratif15, l’existence du
Conseil d’Etat et des juridictions administratives sont inscrits dans notre pacte
fondamental.

Enfin, l’organisation et les compétences des entités fédérées sont définit par la
Constitution, complétée sur ces points par les lois de réformes institutionnelles.

Section 2. Le principe de légalité et les sources formelles16

§1. Le principe de légalité et la notion de hiérarchie des sources formelles
4. Le principe de légalité

Le principe de légalité est d’ordre constitutionnel, il domine l’organisation et l’action
de l’administration, il est à la base de l’Etat de droit17.

S’il est communément admis que la vie des êtres humains est régie par des règles
de droit, l’Etat de droit implique surtout que les titulaires du pouvoir (exécutif)

10 Art. 106 de la Constitution.
11 Art. 105 de la Constitution.
12 Art. 107 de la Constitution.
13 Art. 108 de la Constitution.
14 Art. 142 de la Constitution.
15 Art. 144 à 146, 158 et 159 de la Constitution.
16 P. LEWALLE, Contentieux administratif, Larcier, 2008, spéc. pp. 896-1028.
17 L. MOUREAU, « La signification du principe de légalité dans l’administration moderne »,
A.P.T., 1980, spéc. p. 282.
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doivent également, les respecter. En d’autres termes, les Gouvernants et les
gouvernés doivent respecter les règles de droit18. Il s’agit d’un des fondements de
toute société démocratique, la normalisation de l’exercice du pouvoir constitue un
progrès car il tente d’exclure des rapports sociaux et politiques, le hasard et la
force19.

Une autorité administrative ne doit son existence et ses pouvoirs qu’en vertu d’un
titre juridique. Toute action publique commence donc par la vérification de ce titre
juridique. L’administration doit respecter les règles de droit supérieures et donc la
loi, dans le respect des pouvoirs qui lui sont attribués par la Constitution et les lois
portées en vertu de celle-ci.

Le juge déduit de ce principe, que l’autorité a toujours la charge de la preuve du
fondement en droit et en fait de ses actes unilatéraux. L’administration a
l’obligation de conserver pendant un temps raisonnable les documents qui lui
permettent de réaliser cette démonstration.

5. La notion de hiérarchie des sources formelles du droit

La notion de hiérarchie des sources formelles du droit est tout aussi fondamentale.
La « légalité » peut procéder de sources diverses qu’il importe de hiérarchiser.

Le principe de la hiérarchie est déduit des articles 33, 105, 108 et 159 de la
Constitution.

La première disposition affirme la supériorité de la Constitution sur les lois, décrets
et ordonnances, ainsi que sur les règlements et décisions, soit sur les pouvoirs
exécutifs et législatifs de l’Etat fédéral et des entités fédérées.

Les trois autres affirment la supériorité de la loi sur le règlement.

Les lois fédérales adoptées à la majorité spéciale20 ont une valeur supérieure aux
décrets et ordonnances, en ce qu’elles déterminent, sauf application de la théorie
des pouvoirs implicites21, les matières dans lesquelles ils peuvent être adoptés.
Les décrets et les ordonnances doivent respecter les règles répartitrices de
compétences prévues par la Constitution et les lois spéciales de réformes
institutionnelles.

18 P. GOFFAUX, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 2006,
spéc. p.147.
19 J.P. HENRY, « Vers la fin de l’Etat de droit », R.D.P., 1977, p. 1208.
20 Art. 4, alinéa final de la Constitution.
21 Art. 10 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980.
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Le décret et supérieur au règlement des gouvernements des entités fédérées22.

L’ordonnance est supérieure au règlement du Gouvernement de la Région de
Bruxelles-Capitale23.

La plupart des principes généraux de droit se sont vus reconnaître force de loi.

Depuis 1971, les normes directement applicables de droit international
conventionnel se sont vues reconnaître une primauté sur la loi.

La hiérarchie des normes en droit belge peut être résumée de la manière
suivante :

¢ Règles de droit international conventionnel et de droit européen
directement applicables ;
¢ Constitution
¢ Lois spéciales de réformes institutionnelles
¢ Lois ordinaires, décret, principes généraux de droit
i. Ordonnance
¢ Règlements et décisions.

§2. Les sources formelles en droit belge

6. Les dispositions directement applicables du droit international
conventionnel et du droit européen

La prééminence des dispositions directement applicables du droit international
conventionnel et du droit européen sur la Constitution reste controversée dans
ses fondements - la notion d’ordre juridique international, termes impératifs des
traités- et son principe.

La question est très importante pour l’organisation et les moyens d’action de
l’administration24.

Faut-il contrôler le traité par rapport à la Constitution ou la Constitution par rapport
au traité, lorsqu’une contradiction est constatée ?

Dans l’ordre juridique international, le traité en vigueur a en principe primauté sur
les Constitutions des Etats qui y sont parties25, sauf si une règle de la Constitution
relative à la compétence pour conclure le traité a été violée de manière manifeste.

22 Art. 20 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 ; art. 7 de la loi du 31
décembre 1983 de réformes institutionnelles.
23 Art.8 de la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises.
24 J. VELU, « Contrôle de constitutionnalité et contrôle de compatibilité avec les traités », J.T.,
1992, pp. 729 et s.
25 Art. 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 dispose que les
Etats ne peuvent invoquer les dispositions de leur droit interne pour justifier une non-
exécution du traité.
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Dans l’ordre juridique belge, la contradiction a été réglée différemment selon
qu’elle intervient avant ou après l’entrée en vigueur du traité.

La Cour de cassation a reconnu la primauté des traités ayant des effets directs
dans l’ordre juridique belge dans un arrêt de principe, sur toutes les normes de
droit interne en ce compris la Constitution26.

Par contre, lorsque le traité n’est pas encore en vigueur, il a été admis qu’il
appartenait aux autorités publiques (qui interviennent dans la procédure
d’approbation ou de conclusion du Traité), soit de refuser de ratifier le traité, soit
d’émettre une réserve, soit de mettre en œuvre une procédure de révision de la
Constitution.

La Cour constitutionnelle (alors cour d’arbitrage) s’est estimée compétente pour
contrôler la loi d’assentiment du traité27. Si la Cour annule la loi, la responsabilité
de la Belgique peut être engagée dans l’ordre juridique international.

La Cour constitutionnelle (alors cour d’arbitrage) s’est prononcée en faveur de la
supériorité de la Constitution sur le traité international conventionnel en vigueur28.
Elle estime que si une loi ne peut violer la Constitution, le législateur ne peut, par la
loi d’assentiment s’autoriser pareille violation. L’Etat n’a pas le pouvoir de faire des
traités contraires à sa Constitution.

Sur la question du conflit entre la Constitution et le droit communautaire, le Conseil
d’Etat (section contentieux) a accordé la primauté du droit communautaire sur les
normes constitutionnelles29. En effet, l’art. 34 de la Constitution donne un
fondement constitutionnel à cette supériorité, l’autorité de l’interprétation donnée
au Traité par la Cour de Justice s’impose même lorsqu’elle aboutit à arrêter les
effets d’une norme constitutionnelle.

La section législation du Conseil d’Etat s’est par contre, prononcée dans un sens
analogue à celui de la Cour constitutionnelle (alors cour d’arbitrage) sur un projet
de loi qui visait à attribuer le droit de vote aux élections locales aux ressortissants
étrangers30. Elle a mis en avant d’une part, le problème des majorités (la loi
d’assentiment est adoptée à une majorité simple alors que certaines règles doivent
être adoptées à une majorité spéciale), et d’autre part, dans le contexte
institutionnel compliqué où le pouvoir de conclure des traités appartient à l’Etat
fédéral et aux entités fédérées, il convient de vérifier à titre préventif, si aucune des
entités n’empiètent sur les compétences des autres.

26 Cass., 27 mai 1971, Etat belge c./ S.A. Fromagerie franco-suisse Le Ski, J.T., 1971, p.
460 et s.
27 C.A., 16 octobre 1991, n° 26/91.
28 C.A., 3 février 1994, n°12/94.
29 C.E., 5 novembre 1996, Orfinger c. Etat belge, n° 62.922, J.T., 1997, pp. 254 et s., obs.
de R. EGERC. L’art. 1er, §3, 1° de l’arrêté du 26 septembre 1994 fixant les principes
généraux du statut administratif et pécuniaire des agents de l’Etat applicables au personnel
des services des Gouvernements des entités fédérées a été confronté à l’art. 48 du Traité
de Rome.
30 Cité par R. ANDERSEN et P. NIHOUL, « Le Conseil d’Etat, Chronique de jurisprudence
1998 », R.B.D.C., 2000, spéc. pp. 115 à 117.
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