Dignidade da Pessoa Humana - conteúdo, trajetória e metodologia

369 Pages·2016·3.26 MB·portuguese

by  Daniel Sarmento

DANIEL SARMENTO
“O Professor Daniel Sarmento, um dos nomes mais festejados da sua geração de
constitucionalistas, brinda o país com a publicação deste magnífi co livro dedicado ao estudo
D A N I E L S A R M E N T O
da dignidade da pessoa humana na ordem constitucional brasileira. A obra é oportuna, erudita,
original e honesta, ostentando, além do mais, uma qualidade teórica superior, invulgar,
absolutamente rara. Contribuição de peso para o direito constitucional, já nasce com a pretensão
de permanência só encontrável nos estudos que um dia serão reconhecidos como clássicos”.
(Clèmerson Merlin Clève, Professor Titular de Direito Constitucional da UFPR e da UniBrasil) A
N
“Daniel Sarmento oferece proposta doutrinária densa e criativa, com extraordinária A
repercussão prática. Defi ne o conteúdo jurídico e a extensão aplicativa da dignidade da pessoa M
humana, ampliando-se a sua incidência embora dentro de parâmetros e critérios que evitem a U
sua banalização. Nessa vertente, desenvolve reconstrução teórica dos elementos estruturantes H
do princípio da dignidade, que encontra no valor intrínseco da pessoa e na sua autonomia A
indicadores privilegiados para a aferição da efi cácia jurídica das categorias destinadas O D I G N I DA D E DA
à promoção e emancipação existencial, tendo sempre presente o respeito aos princípios S
constitucionais da igualdade e da solidariedade, fundamentos da legalidade constitucional. S
Trata-se de valiosa contribuição para biblioteca jurídica brasileira”. E
Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Mestre e
(Gustavo Tepedino, Professor Titular de Direito Civil da UERJ) P P E S S OA H U M A N A
Doutor em Direito Público pela UERJ, com pós-doutorado cursado
A
na Universidade de Yale (EUA). Foi membro do Ministério
“Daniel Sarmento mais uma vez se supera e surpreende positivamente com o seu profundo, D
Público Federal por quase vinte anos, atuando nas áreas de
corajoso e propositivo texto sobre a dignidade humana e suas dimensões e articulações com os
E proteção de direitos humanos e minorias, e na tutela coletiva.
direitos humanos e fundamentais. Um texto imprescindível e que decisivamente contribui para D
Advogado e parecerista, além de Coordenador da Clínica de
o avanço da discussão teórica e da boa prática nesse tão fascinante domínio”. A
(Ingo Wolfgang Sarlet, Professor Titular de Direito Constitucional da PUCRS) D CONTEÚDO, TRAJETÓRIAS E METODOLOGIA Direitos Fundamentais da UERJ. Publicou as seguintes obras:
Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho (em
I
“A história da humanidade é uma marcha lenta, mas constante, de aprimoramento moral N conjunto com Cláudio Pereira de Souza Neto – Fórum); Por um
e espiritual. O reconhecimento da igual dignidade e dos direitos fundamentais de todas as G constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria
I
pessoas constitui um capítulo essencial dessa elevação da condição humana. O livro de Daniel D da constituição e direitos fundamentais (Lumen Juris); Livres e
Sarmento empreende uma viagem erudita e bem mapeada pelos melhores autores e pelas iguais: estudos de Direito Constitucional (Lumen Juris); Direitos
melhores ideias sobre o tema. Deverá fi gurar, com justiça, no cânone da compreensão teórica e fundamentais e relações privadas (Lumen Juris); e A ponderação
prática desses valores civilizatórios”. de interesses na Constituição Federal (Lumen Juris). Coordenou,
(Luís Roberto Barroso, Ministro do STF, Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ) sozinho ou em conjunto com outros professores, as seguintes
O obras coletivas: Jurisdição constitucional e política (Gen/Forense);
“O princípio da dignidade, assim como outros conceitos como justiça ou liberdade, não tem T Direitos fundamentais no STF: balanço e crítica (em parceria com
N
opositores. Todos são a favor. O fato, porém, é que esse entusiasmo não facilita sua adequada E Ingo Wolfgang Sarlet – Lumen Juris); Filosofi a e teoria constitucional
compreensão, pois estabelece uma verdadeira batalha pela determinação de seu signifi cado. M contemporânea (Lumen Juris); Vinte anos da Constituição de 1988
Em Dignidade da pessoa humana, Daniel Sarmento entra nesse confronto armado de precisão R
(em parceria com Cláudio Pereira de Souza Neto e Gustavo
analítica, erudição e um claro objetivo: conceber uma teoria da dignidade que seja compatível A
S Binenbojm – Lumen Juris); Direitos fundamentais: fundamentos
com a constituição e com uma dimensão crítica da moralidade. O resultado é um trabalho
teóricos, judicialização e direitos sociais em espécie (em parceria
memorável e indispensável para todos aqueles interessados no enfrentamento prático das L
E com Cláudio Pereira de Souza Neto – Lumen Juris); Igualdade,
questões morais que nos desafi am no mundo contemporâneo, confi rmando a centralidade I
N diferença e Direitos Humanos (em parceria com Daniela Ikawa e
assumida pelo autor no debate constitucional brasileiro” .
A Flávia Piovesan – Lumen Juris); A constitucionalização do Direito:
(Oscar Vilhena Vieira, Diretor e Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito D
fundamentos teóricos e aplicações específi cas (em parceria com
da FGV/SP)
Cláudio Pereira de Souza Neto – Lumen Juris); Nos limites da
vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos
Visite a nossa Livraria Virtual:
ISBN 978-85-450-0130-0 direitos humanos (em parceria com Flávia Piovesan – Lumen
www.editoraforum.com.br
L Juris); Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor
[email protected] A
N Ricardo Lobo Torres (em parceria com Flávio Galdino – Renovar);
Vendas: (31) 2121-4949 TO CIO Interesses públicos vs. interesses privados: desconstruindo o princípio
CÓDIGO: 10000973 wAwcwe.sesdei tnoorasfsoaru limvr.acroiam v.birrt/uloajla DIREINSTITU dcoan sstuitpurceiomnaacliidaa ddeo e ian Lteeri ensºs e9 .8p6ú8b/9li9c o(L (uLmumene nJu Jruisr)i.s); O controle de
O
C
DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
CONt EúDO, trA jEtórIAS E
MEtODOlOGIA
DANIEl SArMENtO
DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
CONt EúDO, trA jEtórIAS E
MEtODOlOGIA
Belo Horizonte
2016
© 2016 Editora Fórum ltda.
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inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor.
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Belo Horizonte – Minas Gerais – tel.: [phone]
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S246d Sarmento, Daniel
Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia / Daniel Sarmento.
Belo Horizonte: Fórum, 2016.
376 p.
ISBN 978-85-450-0130-0
1. Direito constitucional. 2. Direitos humanos. 3. Filosofia do direito. I. Título.
CDD: 341.2
CDU: 342
Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de
Normas técnicas (ABNt):
SArMENtO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo
Horizonte: Fórum, 2016. 376 p. ISBN 978-85-450-0130-0.
Para Teresa, Cíntia, João Pedro e Chico,
raízes que são asas, com amor.
Holy! Holy! Holy! Holy! Holy! Holy!
Holy! Holy! Holy! Holy! Holy! Holy!
Holy! Holy!
The world is holy! The soul is holy! The
skin is holy! The nose is holy! (…)
The bum’s as holy as the seraphim! the
madman is holy as you my soul are holy!
(…)
Holy forgiveness! mercy! charity!
faith! Holy! Ours! bodies! suffering!
magnanimity!
Holy the supernatural extra brilliant
intelligent kindness of the soul!
(Allen Ginsberg, Footnote to Howl)
SUMÁrIO
rEGIStrOS ..............................................................................................................11
INtrODUÇÃO ......................................................................................................13
1. Primeiras palavras ...................................................................................................13
2. Plano de trabalho .....................................................................................................19
CAPítUlO 1
trAjEtórIA(S) DA DIGNIDADE HUMANA .............................................25
1.1. Introdução ..........................................................................................................25
1.2. Da hierarquia à dignidade universal ..............................................................27
1.3. Do indivíduo abstrato à pessoa concreta .......................................................41
1.4. De valor religioso e filosófico a princípio jurídico ........................................51
1.5. Brasil: dignidade num contexto desigual ......................................................58
1.6. Conclusão ...........................................................................................................67
CAPítUlO 2
FUNÇÕES E CONtEúDO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA NA OrDEM CONStItUCIONAl BrASIlEIrA ......69
2.1. Introdução ..........................................................................................................69
2.2. Interpretação constitucional e concepção de “pessoa” ...............................70
2.3. As funções do princípio da dignidade da pessoa humana .........................77
2.4. O conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana .......................89
2.5. O princípio da dignidade humana não é absoluto ......................................94
2.6. Conclusão ...........................................................................................................98
CAPítUlO 3
O VAlOr INtríNSECO DA PESSOA..................................................101
3.1. Introdução ........................................................................................................101
3.2. três sentidos de “dignidade”: status, virtude e valor intrínseco ..............103
3.3. A “fórmula do fim em si mesmo” de Kant ..................................................106
3.4. O valor intrínseco na prática .........................................................................109
3.5. Valor intrínseco da pessoa versus organicismo ..........................................117
3.6. Valor intrínseco da pessoa versus utilitarismo ............................................125
3.7. Conclusões ........................................................................................................132
CAPítUlO 4
AUtONOMIA .....................................................................................................135
4.1. Introdução ........................................................................................................135
4.2. Autonomias pública e privada ......................................................................139
4.2.1. Autonomia privada .........................................................................................140
4.2.2. A autonomia pública.......................................................................................147
4.3. liberdade negativa e liberdade positiva: capacidades, carência
econômica e cultura .......................................................................................151
4.4. Direito geral de liberdade? A extensão da proteção da
autonomia privada ..........................................................................................159
4.5. restrições à autonomia: danos a terceiros, paternalismo,
perfeccionismo e moralismo ..........................................................................162
4.5.1. Paternalismo, perfeccionismo e neutralidade estatal ................................167
4.5.2. Moralismo jurídico ..........................................................................................174
4.6. Dignidade como heteronomia? ....................................................................182
4.7. Conclusão .........................................................................................................187
Capítulo 5
O MíNIMO ExIStENCIAl .........................................................................189
5.1. Introdução ........................................................................................................189
5.2. Fundamentos filosóficos para o mínimo existencial ..................................195
5.2.1. Mínimo existencial e liberdade .....................................................................196
5.2.2. Mínimo existencial e democracia ..................................................................202
5.2.3. Mínimo existencial, necessidades básicas e justiça:
fundamentação independente .......................................................................207
5.2.4. O mínimo existencial fragiliza os direitos sociais? ....................................209
5.3. Sujeitos e conteúdo do direito ao mínimo existencial ................................212
5.4. A proteção judicial ao mínimo existencial ...................................................226
5.4.1. Mínimo existencial, direitos sociais e reserva do possível ........................228
5.4.2. Proteção judicial do mínimo existencial e técnicas processuais
dialógicas e flexíveis ........................................................................................234
5.5. Conclusão .........................................................................................................239
Capítulo 6
O rECONHECIMENtO ......................................................................................241
6.1. Introdução ........................................................................................................241
6.2. A teoria do reconhecimento ...........................................................................244
6.3. O reconhecimento na Constituição brasileira .............................................255
6.4. Direitos universais e reconhecimento .........................................................263
6.5. Direitos específicos e reconhecimento ..........................................................269
6.6. O direito à diferença cultural das populações tradicionais .......................278
6.6.1. Proteção à identidade cultural, reconhecimento e dignidade humana .......278
6.6.2. Multiculturalismo e proteção de direitos humanos nas comunidades
tradicionais: diálogos, tensões e “universalismo de chegada” .................283
6.7. Conclusão .........................................................................................................297
Capítulo 7
A MEtODOlOGIA DA DIGNIDADE ............................................................299
7.1. Introdução: paradoxos da dignidade ...........................................................299
7.2. Dignidade humana e concorrência de direitos fundamentais ..................304
7.3. Dignidade humana e fundamentação ..........................................................308
7.4. laicidade estatal e razões públicas ..............................................................310
7.5. Minimalismo, acordos incompletamente teorizados e
exibicionismo judicial .....................................................................................316
7.6. Conclusão .........................................................................................................320
CONClUSÕES ........................................................................................................323
1. Proposições objetivas .............................................................................................323
2. Encerramento ..........................................................................................................339
rEGIStrOS
Este livro corresponde, com pequenos ajustes, à tese que apre-
sentei no concurso público para o cargo de Professor titular de Direito
Constitucional da UErj, defendida e aprovada em 1º lugar, em dezembro
de 2015. A titularidade é o coroamento de toda uma vida docente, no meu
caso, de quase vinte anos. Se fosse expressar a minha gratidão a todos que
contribuíram para a minha trajetória, um livro inteiro seria pouco. Assim,
registro aqui apenas os agradecimentos relacionados à elaboração da tese
e ao seu contexto. Muitos outros eu levo no coração.
Agradeço primeiramente à banca examinadora, composta pe-
los Professores luís roberto Barroso (Presidente), Gustavo tepedino,
Clèmerson Merlin Clève, Ingo Wolfgang Sarlet e Oscar Vilhena Vieira, pela
arguição instigante. Foi uma grande honra ter sido examinado por juristas
dessa envergadura, todos pessoas queridas e genuinamente importantes
para a minha formação intelectual.
Alguns amigos queridos leram e fizeram sugestões e críticas valiosas
a partes do texto: Ademar Borges, Aline Osório, Camilla Gomes, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos, juliana Cesário Alvim, Patrícia Perrone
e teresa Mello. registro também o meu agradecimento às acadêmicas
juliana Ávila e Helena Ferreira pelo excepcional trabalho de pesquisa.
Helena, Camilla e Flávio Costa foram impecáveis na revisão da obra, feita
em tempo recorde. Helena cuidou ainda de toda a interminável papelada
necessária para o concurso, além de ajudar com as traduções do alemão.
Muito obrigado a todos!
tenho sido muito feliz na Faculdade de Direito da UErj. Apesar
das carências materiais e do ambiente físico um tanto inóspito, trata-se
de um espaço privilegiado para pensar o Direito e os problemas da nossa
sociedade, caracterizado pelo pluralismo, respeito mútuo e excelência
acadêmica. Agradeço aos grandes mestres que tive na instituição, espe-
cialmente a ricardo lobo torres, meu querido orientador de Mestrado e
Doutorado, a luís roberto Barroso, constitucionalista insuperável e ins-
piração permanente, e a Gustavo tepedino, patrono da minha turma de
graduação e acadêmico exemplar. também expresso o meu reconhecimento
aos brilhantes colegas de docência na UErj com quem tenho dialogado
e aprendido tanto, especialmente a Gustavo Binenbojm, ricardo lodi
Ribeiro, Rodrigo Brandão, Fábio Zambitte, Alexandre Aragão, Jane Reis,
Ana Paula de Barcellos e Carlos Alexandre de Azevedo Campos. Acima
de tudo, agradeço aos alunos maravilhosos de graduação e pós-graduação
com que a vida me tem presenteado ao longo dos anos, que a cada dia me
surpreendem, desafiam e me estimulam a ir além.
Este livro foi escrito basicamente ao longo do ano de 2015. Foi
um período especialmente tumultuado, porque, além do concurso para
Professor Titular, enfrentei também uma grande mudança profissional,
ao me desligar do Ministério Público Federal, em que atuara por quase
20 anos, e ingressar na advocacia privada. Apesar da saudade do MPF e
dos amigos que lá deixei, estou feliz e realizado com a guinada. De todo
modo, muito do que sou e do que penso, muito do que figura nesta obra,
aprendi nas lides em favor dos direitos humanos e minorias travadas no
MPF. Agradeço à instituição, com muito orgulho por tê-la integrado, na
pessoa da minha companheira de tantas lutas, Deborah Duprat.
Agradeço ainda à Camilla, à juliana Cesário Alvim e à Helena por
terem me ajudado a segurar as pontas no escritório durante esse período
conturbado, mas felizmente tão fértil. E à Camilla, novamente, pelo auxílio
indispensável com as minhas turmas na graduação da UErj.
Sou imensamente grato a dois amigos fraternos pela imensa gene-
rosidade nessa minha transição profissional: Leonardo Lobo e Gustavo
Binenbojm. E agradeço também, pela amizade e parceria de tantos anos,
a Cláudio Pereira de Souza Neto e a ricardo lodi ribeiro.
À juliana Cesário Alvim, sou grato também por ter compensado, com
brilho e paixão, as minhas ausências na Clínica de Direitos Fundamentais
da UErj. E a todas as queridas companheiras e companheiros da Clínica,
por sonharem junto comigo, botando seu tempo e energia no nosso projeto
de fazer advocacia de interesse público do mais alto nível, voltada à defesa
da dignidade dos excluídos.
Agradeço ao João Pedro, meu filho mais velho, por muita coisa, mas
especialmente pela alegria que me deu no final de 2015. É emocionante
ver um filho chegar à idade adulta e perceber como ele é bacana, bondoso,
autêntico, brilhante. Ao Chico, meu caçula maravilhoso, que foge dos meus
beijos como o diabo foge da cruz, devo os meus momentos mais leves e
alegres. À minha mãe, teresa, agradeço pelo amor, carinho e estímulo em
tudo, desde sempre.
Cíntia me apoiou de corpo e alma nesta empreitada, como vem
fazendo há tantos anos, em todos os meus projetos. Ela suportou estoi-
camente as minhas ausências e oscilações de humor; deu-me colo, calma
e carinho. Não vendo a menor graça no Direito, teve a generosidade de
ler páginas e páginas desta tese, mesmo quando convocada para a leitura
nas horas mais impróprias. tantas vezes me acudiu, pacientemente, para
procurar livros perdidos na minha caótica biblioteca ou para resolver
problemas banais — mas para mim invencíveis — com o computador. À
Cíntia, minha mulher, tão sábia e tão linda, teria muito mais a agradecer,
com o coração cheio de amor, por tudo e por tanto!
rio de janeiro, janeiro de 2016.
Daniel Sarmento