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DERECHO PENAL
Y EL ESTADO DE 1
DERECHO
E DITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
Y EL ESTADO DE DERECHO
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© ENRIQUE BACIGALUPO
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Carmen 8, 42 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N5 145.767, año 2005
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
de 500 ejemplares en el mes de marzo de 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1597-8
ENRIQUE BACIGALUPO
Catedrático Derecho Penal
Magistrado Tribunal Supremo de España
DERECHO PENAL
Y EL ESTADO DE
DERECHO
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
PRÓLOGO
Enrique Bacigalupo es un jurista tan reconocido, así en nues-
tro país como en el extranjero, que apenas requiere presenta-
ción. Unas pocas líneas bastarán, por consiguiente, para trazar
un perfil destinado, sobre todo, a los lectores más jóvenes.
Nacido en Buenos Aires, en 1938, hizo sus estudios en la
Universidad de esa ciudad, en la Facultad de Derecho, en la
cual funcionaba el Instituto de Derecho Penal y Criminología,
dirigido por Luis Jiménez de Asúa, de quien Bacigalupo fue
discípulo —y amigo— desde 1959 hasta la muerte del profesor
español, ocurrida a fines de 1970. Más tarde, a partir de 1968,
Bacigalupo trabajó en Alemania bajo la dirección de Hans Wel-
zel, en Bonn, y, asimismo, se relacionó con Armin Kaufmann.
Estas influencias contrastantes lo dotarían de una formación
filosófica y jurídica tan sólida como original y flexible, que le
permitió abrirse a perspectivas nuevas y enriquecedoras en el
cultivo de las disciplinas penales.
En 1974, las circunstancias políticas de Argentina provoca-
ron el exilio de Enrique, quien, luego de permanecer cuatro
arios en Alemanta, acogido por la Universidad de Bonn, a partir
de 1978 se radicó en España, en donde ha desarrollado una
exitosa y fecunda carrera académica y judicial. Así, en 1978 se
incorporó a la Universidad Complutense de Madrid; en 1984
fue nombrado Letrado del Tribunal Constitucional español; en
1986 obtuvo, por unanimidad, la cátedra de Derecho Penal, y en
1987 se lo designó Magistrado de la Sala Segunda (Penal) del
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PRÓLOGO
Tribunal Supremo. Finalmente, entre 1989 y 2000, formó parte,
conjuntamente con Klaus Tiedemann, Mirelle Delmas-Marty y
Giovanni Grasso, del grupo de juristas llamados en carácter per-
sonal por la Comisión de la Unión Europea, para efectuar estu-
dios jurídico-comparativos que culminaron en el primer proyecto
de Código Penal europeo (Corpus Iuris para la Protección de
los intereses financieros de la Unión Europea).
Bacigalupo ha enriquecido la literatura especializada con
una veintena de libros que aquí resultaría fatigoso enumerar,
de los cuales sólo mencionaré, de entre las generales, los "Li-
neamientos de la teoría del delito", que ha conocido ya tres
ediciones, el Manual de Derecho Penal (Bogotá, 1984) y los Prin-
cipios del Derecho Penal, cuya quinta edición data de 1998. En
cuanto a las obras de carácter monográfico, cabe recordar Tipo
y Error, de la cual existen dos ediciones (1973 y 1998), Derecho y
Punibilidad, cuya segunda edición es de 1999, y Principios consti-
tucionales del Derecho Penal, publicada en Buenos Aires ese mis-
mo ario. Pero, además, el autor ha contribuido al desarrollo de
las disciplinas penales con una infinidad de artículos, dispersos
en revistas y obras colectivas españolas, argentinas, alemanas,
italianas, norteamericanas e iberoamericanas. Todo ello confi-
gura un cuerpo doctrinario valiosísimo, que con razón le ha
conquistado un sitial de preeminencia entre los juristas con-
temporáneos, en reconocimiento de lo cual sus colegas de Ibe-
roamérica lo honraron publicando un Libro Homenaje con-
ocasión de su sexagésimo quinto aniversario, editado en Lima,
Perú, en 2003, con el auspicio del Instituto Latinoamericano
de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente.
II
La obra, cuya presentación se me ha confiado, es una nueva
edición de la que se publicó en 2002, por Marcial Pons, en
España, y está constituida, precisamente, por un conjunto de
trabajos relativos a las relaciones entre "Derecho Penal y Esta-
do de Derecho", algunos de ellos inéditos y otros publicados
•
PRÓLOGO
en distintos medios y fechas también diversas. Sin embargo,
como el mismo autor lo destaca en el prólogo a la edición
española, denominada Justicia Penal y Derechos Fundamentales,
todos ellos están unidos por la naturaleza del tema, lo que les
proporciona una notable organicidad. Así, a lo largo de los
distintos capítulos, Bacigalupo se va haciendo cargo de un cú-
mulo de problemas tan variados como complejos, poniendo al
servicio de su solución no sólo la extraordinaria formación
jurídica y el talento que lo caracterizan, sino, además, la expe-
riencia adquirida en el ejercicio de la magistratura en un país
que pertenece a la Comunidad Europea y que, por consiguien-
te, se realiza en estrecho contacto con las distintas institucio-
nes creadas por ese conglomerado de países para velar por el
respeto de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Por
esta razón, uno podría pensar que tales asuntos son ajenos a
nuestro medio y, sin embargo, tan pronto se adentra en la
lectura de los distintos capítulos, advierte que, por el contra-
rio, todos tienen en este país una presencia y actualidad sor-
prendentes.
Sólo con el propósito de ilustrar lo expuesto, permítaseme
destacar un par de ejemplos. Así, el capítulo IV, que trata de la
"Jurisdicción penal nacional y violaciones masivas de derechos
humanos cometidas en el extranjero", tiene, ya desde su título,
resonancias que a los juristas nacionales no pueden sino serles
familiares y, por lo demás, basta un recorrido preliminar de sus
páginas para reconocer cuán próximo está el probtema a nues-
tra realidad cotidiana. De la misma forma, en el capítulo VIII,
sobre "La significación de los derechos humanos en el moderno
proceso penal", el apartado IV se dedica a discutir "el frecuente
choque entre el derecho a un tribunal imparcial y el derecho a
informar verazmente y ser informado", observando, acto conti-
nuo, que "la prensa y la justicia penal con frecuencia no tienen
buenas relaciones". Que cuestiones como éstas pertenecen a
nuestra actualidad es algo que apenas requiere ser enfatizado,
pues se las encuentra destacadas en las columnas de cualquier
periódico. Y, en esa misma línea, tampoco dejará de percibirse
como algo que nos es inmediato el capítulo XI, relativo a "La
regulación del uso de medios técnicos para la interpretación de
comunicaciones privadas", una materia en la cual la legislación
PRÓLOGO
nacional no siempre adhiere a las opiniones más prudentes.
Pero, en realidad, si se pasa la vista por sobre el índice del libro,
la sensación de que éste versa sobre problemas pertenecientes
incluso a nuestra cotidianeidad resulta inevitable.
Como es obvio, ni las instituciones, ni los planteamientos, ni
las soluciones a que se refiere el autor pueden extrapolarse in-
discriminadamente a nuestra realidad. Pero como Enrique Baci-
galupo aparte de ser un gran jurista es un originario de América,
también descubriremos pronto que su capacidad de aproximar-
nos los objetos del estudio para que podamos apreciarlos a la luz
cambiante de nuestras peculiaridades continentales y nacionales
es asombrosa. Y esto no ha de entenderse aplicable sólo a una
que otra reflexión dispersa aquí y allá a lo largo ae la obra. Por
el contrario, es todo el hilo conductor que unifica los artículos
reunidos en este volumen el que tiene resonancias dignas de ser
atendidas desde nuestra realidad en general, y desde la de nues-
tro ordenamiento jurídico en particular.
Éstas son razones de sobra para recibir con entusiasmo la
publicación que Bacigalupo ofrece a nuestra lectura. Aparte de
su elevado valor jurídico, en ella también encuentra expresión
el cariño que Enrique ha dispensado siempre a nuestro país y,
en particular, a los que trabajan en él por el perfeccionamien-
to de nuestras leyes e instituciones a fin de asegurar un respeto
creciente por los derechos humanos fundamentales.
ENRIQUE CURY URZÚA
Profesor Titular de Derecho Penal de la
Pontificia Universidad Católica de Chile
Ministro de la Corte Suprema ,de Chile
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