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incertidiDiibre
Jerome
Frank
Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho
y Política
DIRIGIDA POR:
Ernesto Garzón Valdés (U. de Maguncia. AJcmania)
y Rodolfo Vázquez (ITAM. México)
4
Jerome Frank.
DERECHO E
INGERTIDUMBRE
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Título original: Jyiorr <>/■ stchness and death: a study of moral
Responsaiñlity in Le^al Critiásm
Publicado en .Víw fori [Inkxrsi/y Lav Revtev, vol. 26, octubre
1951. No. 4. pp. 545-633.
Traducción; Carlos M. Bidegain
Primera edición: 1968, Centro Editor de América Latina. S. A.;
Buenos Aires, Argentina.
Primera edición; 1991, Distribuciones Fontamara, S. A.
Tercera edición: 2001
Reservados todos los derechos conforme a la ley
ISBN 968-4/6-1^9-5
© Jerome Frank
C Distribucior>es Fontamara, S. A,
Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen
Dcleg. Coyoacán, 04100, México. D. F.
Tcls. 5659.7117 y 5659-7978 Fax 5658M282
Impreso y hecho en México
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PROLOGO
1. Hacia fines del siglo pasado, el 8 de enero de 1897, Oliver
Vendell Hohnes pronunció una conferencia ante los alumnos de
a Escuela de Derecho de la Universidad de Boston, con el título
le “The Path of the L.*aw Ella tuvo una excepcional repercusión.
Jevó a la profunda renovación de los estudios jurídicos en Esta-
los Unidos, que se extendió luego a la Europa nórdica. Ese pen-
amiento se mantiene vivo y vigente en nuestros días.
Las concepciones teóricas más novedosas y profundas elabo-
adas en Estados Unidos encuentran sus mayores raíces en ese
«porte inicial de Holmes. Con mayores o menores diferencias,
u concepto central sobre el derecho se encuentra en los mejores
tutores norteamericanos: en el sociologismo jurídico de Poimd,
n el sincretismo metódico de Cardozo, en el realismo valorativo
le Cohén, en el realismo pragmático de McDougaJ, Lasswel y
Jewellyn, y en el realismo psicológico de Frank.
La importancia de Holmes surge del nuevo enfoque por él
-ugerido para el examen de los fenómenos jurídicos. Propone
idoptar el punto de vista del “bad man'’ al mentar sobre las con-
ecuencias probables de una determinada conducta. Para el “bad
n**an lo importante es saber si la acción programada ocasionará
a reacción punitiva de un órgano del Estado. La predicción de
«a reacción es el derecho. Esa predicción en nuestro tiempo la
iectúan los abogados, los expertos preparados en las universida-
les para aconsejar o defender a los ciudadanos y a los litigantes
8 Julio Cueto Búa
de modo que su conducta merezca un tratamiento favorable de
los jueces y demás órganos de la comunidad con potestad para
dirimir litigios y aplicar sanciones.
Como el derecho, según Holmes, es predicción de conducta
judicial, el punto de vista que se viene a adoptar para la solución
de los problemas teóricos planteados por el derecho y por la
ciencia del derecho es el del abogado. Este enfoque demostró
ser muy fructífero. Abrió nuevas vistas y recogió sugestivas con
clusiones. El nos permite hablar hoy de una escuela norteameri
cana del derecho, con aportes originales en el ámbito de la teoría
general y de la filosofía jurídica.
2. Si el derecho sólo es la predicción de la probable conducta
judicial frente a un determinado curso de conducta, es básico
determinar cuáles son los datos en función de los cuales se puede
efectuar la predicción. El abogado sería como un meteorólogo.
Su tarea específica consistiría en predecir, a la luz de determina
dos elementos de juicio, la ocurrencia de un determinado aconte
cimiento. El meteorólogo se apoya en ciertos hechos susceptibles
de aprehensión sensible y de medición científica: el grado de hu
medad y temperatura, la presión atmosférica, la dirección de los
vientos, la conformación topográfica del área en consideración.
¿En qué datos se apoyaría el abogado para efectuar su predicción?
Holmes considera que los abogados encuentran las respuestas
a los interrogantes del futuro en los repertorios judiciales, en los
repositorios de las sentencias dictadas en el pasado por otros jue
ces. El comportamiento de los jueces en el pasado permite pre
decir cuál será su comportamiento en el futuro. Ello presupone,
como se ve, uua cierla regularidad en la conducta de los jueces.
Este presupuesto es, justamente, el que cuestiona Frank, en lo
relativo a su alcance y significado, en el presente libro.
Holmes no hubiera suministrado orientaciones metodológicas
y metódicas de mayor valor si se hubiera Umitado a señalar que
las colecciones jurisprudenciales son los oráculos del derecho, como
si la simple lectura de los fallos hubiera de damos la clave de la
conducta a seguir por los jueces en los casos similares del futuro.
prólogo 9
Pero Holmes va más allá. Las consideraciones verbales efectuadas
por los jueces al dictar sus sentencias y dar razón de las mismas
—nos dice— no corresponden babitualmente a las motivaciones
reales, a los verdaderos factores, que inclinaron su ánimo en una
determinada dirección. Estas razones permanecen ocultas. Los
jueces sienten pudor de enunciarlas porque se sienten fuertemente
atados por la concepción popular, y hasta profesional, que los juzga
aparatos lógicos, limitados a la tarea de desarrollar formalmente
los conceptos normativos, libres de toda contaminación de e*le
mentos económicos, sociológicos, políticos o éticos. La verdad es
que todos los jueces denotan la influencia de esos factores, al punto
de constituir ellos la razón más profunda de sus decisiones. Por
lo tanto, cuando se acude a las decisiones del pasado para buscar
en ellas apoyo para las predicciones del futuro comportamiento
judicial, no se las debe interpretar con criterio puramente lógico
para desarrollar los conceptos utilizados por los jueces al dictar
sus sentencias. Sin descuidar este aspecto, se debe ir más allá, d*es
cubriendo el contexto económico-social y político en el que se dio
la sentencia y atribuirle así una significación más amplia y pro
funda, como traducción de la vivencia de los problemas sociales,
económicos y políticos por parte del juez.
De esta manera, el presupuesto de la regularidad del com
portamiento judicial aparece, en Holmes, bajo xma nueva luz. No
se trata ya de una regularidad fundada solamente en la objetivi
dad y uniformidad de los procedimientos lógicos. Ella encontraría
su raíz en un plano más profundo. Los jueces, como integrantes
de una comunidad, y como expertos formados en disciplinas uni
versitarias, vivirían y juzgarían sus problemas sociales, económicos
y políticos conforme a ciertos cánones comunes. Holmes no desa-
rrolla estos temas de un modo explícito ni los lleva hasta sus últi
mas consecuencias, pero se encuentran presupuestos en sus tesis.
No sería posible comprender su fórmula metódica si no se aceptase
una cierta coincidencia en las respuestas de los jueces frente a los
diversos factores sociales condicionantes de los casos.
3. Holmes Babia abierto la puerta de un nuevo camino, pero
10 Juiic Cu^ Húo
sólo la había abierto a medias. El derecho era predicción de com
portamiento judicial, pero esa predicción debía efectuarse acu
diendo a los oráculos del pasado, a las colecciones jurisprudencia
les, donde se encontrarían las verdaderas respuestas si se tenía la
intebgencia de interpretarlas como expresión de un acto de vo-
Juntad influido por consideraciones de orden económico, social y
político, amén de las tradicionales consideraciones lógicas e his
tóricas. Sin embargo, si el derecho era predicción de comporta
miento judicial futuro, parecía justificado acudir a todos los facto
res que gravitan sobre el comportamiento humano, determinándolo
en alguna medida.
Es justamente sobre esta base que McDougal intentó la clasi
ficación de esos diversos factores distinguiendo entre aquellos sus
ceptibles de ser considerados sociológicos (“environmental”) y los
estrictamente psicológicos (“predispositional”). La política, la so
ciología y la economía no son solo instrumentos de comprensión
aplicables por los abogados a las sentencias del pasado para cap
tarlas en su verdadero sentido; son factores de alcance más gene
ral, cuya relevancia excede el de los viejos casos para proyectarse
en la conducta de los jueces, tanto en la presente como en la futura.
Por otro lado, si el derecho es predicción de comportamiento
judicial, es decir, de un tipo específico de comportamiento huma
no, resulta imprescindible tener en cuenta los diversos factores
subjetivos, estrictamente psicológicos, que gravitan sobre su vo
luntad, sus prejuicios, sus sentimientos, sus pretensiones, conscien
tes o inconscientes, y hasta el sustrato fisiológico de sus determi
naciones volitivas.
Con la incorporación del complejo de los factores sociológicos
y psicológicos que grarítan sobre los jueces, la puerta apenas en
treabierta por Holmes ha quedado ahora abierta de par en par.
Así se inicia la etapa de la jurisprudencia sociológica y del realis
mo jurídico en Estados Unidos.
4. Frank es el más coherente, el más extremo y el más audaz
de los juristas enrolados en el llamado “realismo jurídico”. Esta
taidencia acoge en su seno a teóricos separados a veces por muy
prólogo 11
agudas divergencias. Lx)s une el punto de vista, el peculiar enfo
que de los fenómenos jurídicos. Ese ángulo es el del abogado,
empeñado en el asesoramiento o en la defensa de sus clientes,
preocupado por determinar en concreto cuáles serán las consecuen
cias prácticas de una determinada conducta. No los atraen las
concepciones abstractas, ni los discursos sobre el valor genérico
de los “derechos” y las "obligaciones”, o sobre el mérito de una
determinada teoría acerca de la “naturaleza jurídica” de una ins
titución, o sobre el valor sistemático de cierto criterio clasifica-
torio. Sí les interesa, en cambio, conocer quiénes han de ser las
personas a cuyo cargo estará decidir un conflicto, y cuáles son
las características de su comportamiento judicial. Desde este
punto de vista, la investigación jurídica se hace empírica, circuns
tanciada, histórica y socialmente localizada. Las conclusiones no
pretenden valor absoluto, sino relativo, pues se encuentran limi
tadas por una serie de notas temporales, espaciales y sociales.
Pero si a los principales teóricos del realismo jurídico los une
el común punto de vista o enfoque, los separan marcadas dife
rencias acerca del valor de los diversos factores condicionantes y’~
agudas divergencias acerca del contenido propio de la función ju
dicial. Este libro recoge lo sustancial de una dilatada polémica
sostenida con gran brillo y agudeza por Jerome Frank con Fé
lix Cohén.
Si se hubieran de aplicar cánones argentinos para juzgar la
orientación teórica de Cohén, se lo juzgaría un jurista heterodoxo,
de avanzada, enrolado en las filas de la jurisprudencia sociológi
ca, alejado de las corrientes normativas típicas del pensamiento
jurídico continental europeo y latinoamericano. A Cohén, como
a Pound, no le interesa la norma escrita, el derecho en los libros,
sino su aplicación, su vigencia, su efecto concreto sobre la vida y
el patrimonio de los hombres. Aunque no opone mayores reparos
a la concepción del derecho como norma, concentra su interés en
el proceso dinámico de su aplicación por los órganos de la comu
nidad y en las consecuencias de esa aplicación sobre quienes la
integran. Le preocupan, por lo tanto, los cánones axiológicos que
