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DE CONSTITUCIONALIDADE
E DEMOCRACIA
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CONTROLE
Conrado Hübner Mendes
DE CONSTITUCIONALIDADE
E DEMOCRACIA
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© 2008, Elsevier Editora Ltda.
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ISBN: 978-85-352-2811-3
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CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
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M874c Estudos de direito constitucional comparado / coordenadores Maria
Garcia, José Roberto Neves Amorim ; colaboradores Bruno Zilberman
Vainer... [et al.]. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-2728-4
1. Direito constitucional. 2. Direito comparado. 3. Teoria do estado.
I. Garcia, Maria. II. Amorim, José Roberto Neves.
07-3094 CDU: 342
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A meus pais, José e Sônia.
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AGRADECIMENTOS
Todo trabalho intelectual, em maior ou menor medida, é uma reali-
zação coletiva. A experiência de redigir um livro confirma esse senso
comum aparentemente demagógico. Mesmo o autor que permanece
isolado para proteger-se de influências externas, confiante na pureza
e originalidade de suas idéias, dificilmente poderia deixar de reconhe-
cer o papel que certos fatos, livros, professores e amigos cumpriram na
sua formação. O autor assina e, naturalmente, responsabiliza-se por
tudo que disse. Por isso mesmo, escreve em primeira pessoa (sem a
necessidade da elegância duvidosa do plural majestático). O produto
final, contudo, é resultado de muitas influências que merecem ser re-
conhecidas (ao menos as de que tem consciência). Entendo por “influ-
ências” não apenas aquelas idéias e observações com as quais concor-
damos e passamos a incorporar nas nossas próprias, mas também aque-
las que rejeitamos e contra as quais reagimos. Esse trabalho, definiti-
vamente, não foi feito num exclusivo “regime de gabinete”. Tive a opor-
tunidade de debatê-lo em várias circunstâncias formais e informais e
me beneficiei da contribuição de diversas pessoas e do apoio de dife-
rentes instituições.
Agradeço a Álvaro de Vita pela orientação sempre pronta, atenta e
precisa e também pelo minucioso prefácio que certamente confere ao
livro a melhor abertura que eu e o leitor poderíamos desejar. Agradeço
a Carlos Ari Sundfeld, entre outras razões, pela demonstração prática
de alguns valores fundamentais da vida acadêmica inteligente, entre
os quais se destacam a honestidade e liberdade intelectuais; a
irreverência diante de argumentos de autoridade; a não-confusão en-
tre crítica e ofensa pessoal; a crítica como ato de respeito e consideração;
a clareza e a objetividade como medidas de qualidade de um argu-
mento (no lugar da erudição decorativa, que às vezes disfarça a falta
de idéias); a sensibilidade prática como condição para produção de te-
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VIII | Controle de Constitucionalidade e Democracia | Conrado Hübner Mendes
orias competentes; a prevalência da qualidade sobre a quantidade.
Agradeço a Oscar Vilhena Vieira, que me inspirou a dirigir meus estu-
dos para a teoria constitucional, a fazer pós-graduação no departa-
mento de ciência política, que compartilhou por alguns anos a coorde-
nação do curso de direito constitucional da Sociedade Brasileira de
Direito Público (SBDP), ocasião em que várias de minhas idéias pre-
sentes nesse livro se formaram, muitas vezes em oposição às dele. O
último capítulo desse livro, bastante crítico às suas idéias, é um reco-
nhecimento da importância de sua obra e um convite à continuação
do diálogo. Agradeço a Márcio Alves Fonseca, que durante minha gra-
duação em direito foi o primeiro a despertar minha curiosidade e inte-
resse pela vida acadêmica.
Agradeço a Cícero Romão de Araújo, na prática um co-orientador
informal desse trabalho, e que comentou diversas partes no decorrer
do mestrado, especialmente na ocasião do seminário na XII Semana
da Faculdade de Ciências Sociais, da PUC-SP em 2004. Agradeço a
Luiz Werneck Vianna, que no Simpósio USP/Iuperj de Teoria Política,
realizado em 2003, desafiou-me com críticas duras e carregadas de
muita convicção e sonoridade, episódio que me serviu como importan-
te rito de iniciação às eventuais tensões de um debate público frontal
e polarizado. Agradeço a Dimitri Dimoulis pelas conversas realizadas
em aulas da SBDP e na defesa da dissertação em 2004. Agradeço a
Ronaldo Porto Macedo pelo apoio na publicação deste livro.
Agradeço a Virgílio Afonso da Silva e a Jean Paul Veiga da Rocha
pela participação como debatedores em curso que organizei sobre
minha pesquisa na SBDP no ano de 2003, e também por diversas
outras conversas informais. Agradeço a Diogo Coutinho, Marcos Paulo
Veríssimo e Guilherme Leite Gonçalves por terem lido e comentado
partes do trabalho em diversas circunstâncias. Agradeço a Paulo
Mattos pela ajuda na elaboração inicial do projeto. Agradeço a José
Garcez Ghirardi e a Octavio Motta Ferraz pelos comentários sobre a
apresentação do livro, e a Cláudio Michelon pelas longas conversas
sobre o assunto em Edimburgo. De formações muito diferenciadas, o
diálogo com esses amigos me mostrou na prática um possível
significado da interdisciplinaridade e o perigo das rígidas divisões
departamentais.
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IX
| Agradecimentos |
O apoio de algumas instituições foi também imprescindível para a
realização desse trabalho. Agradeço ao Departamento de Ciência Polí-
tica da USP, pela grande receptividade a alunos sem graduação em
ciências sociais, por ter selecionado esse trabalho como melhor disser-
tação de mestrado do departamento no ano de 2004 e tê-lo indicado
para o prêmio nacional da Associação Nacional de Pós-Graduação e
Pesquisa em Ciências Sociais – Anpocs. Agradeço à SBDP, de longe o
local onde minha formação em direito público e constitucional mais se
desenvolveu. Entre as atividades que considero fundamentais nessa
instituição estão minha intensa participação na Escola de Formação,
primeiro como aluno e depois como professor, entre os anos de 1998 e
2004; dois cursos diretamente relacionados a esse trabalho que orga-
nizei em 2003: “Democracia e Controle de Constitucionalidade” e “O
que está na pauta do STF?”; e a coordenação do curso anual de direito
constitucional. Agradeço também à Escola de Direito da FGV, onde
tive oportunidade de discutir o trabalho e receber boas provocações de
Esdras Borges Costa, Luciana Gross Cunha, Maíra Rocha Machado,
José Reinaldo Lima Lopes, José Rodrigo Rodriguez. Agradeço à CA-
PES, que me concedeu bolsa de mestrado e possibilitou maior dedica-
ção à pesquisa.
A meus pais, Sônia e José, e irmãos, Fabiana e Rodrigo, agradeço
pelo apoio incondicional. A Danielle pelo amor e paciência durante a
elaboração deste trabalho.
Agosto de 2007.
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O AUTOR
Conrado Hübner Mendes é Mestre em Ciência Política pela Facul-
dade de Letras, Filosofia e Ciências Humanas da USP e doutorando
em Teoria do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
Edimburgo. É pesquisador licenciado da Direito GV e da Sociedade
Brasileira de Direito Público – SBDP.
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PREFÁCIO
Em seu clássico Capitalismo, socialismo e democracia, Joseph
Schumpeter já havia chamado a atenção para o problema de ordem
mais geral que está no centro da discussão deste livro de Conrado
Hübner Mendes, resultado de uma dissertação de mestrado defendida
no Departamento de Ciência Política da Universidade de São Paulo. A
democracia, para Schumpeter, não pode ser mais do que um procedi-
mento (e as correspondentes instituições) por meio do qual decisões
coletivas são alcançadas, em uma associação política, de uma certa
forma – por meio de uma disputa competitiva dos votos dos eleitores.
Mais especificamente, essa disputa competitiva aponta aqueles que
serão investidos da autoridade para tomar decisões que são de cum-
primento obrigatório por todos. Mas que garantias há de que as deci-
sões que resultem desse procedimento irão se conformar às exigências
de um padrão de justiça que se julgue correto – digamos, os direitos
naturais ou os direitos humanos? A resposta de Schumpeter foi incisi-
va: nenhuma. Não há nada que garanta que o procedimento demo-
crático não seja empregado pelos cidadãos e seus representantes para
produzir resultados políticos que muitos democratas convictos consi-
derariam patentemente injustos.
Para nos acercarmos da temática discutida por este livro, vamos nos
limitar a somente uma das dimensões de tal problema: a violação, por
decisões coletivas tomadas por meio do procedimento democrático, de
direitos e liberdades fundamentais. Como lidar com esse problema? Uma
resposta a essa questão é fornecida pela tradição do constitucionalismo
liberal, que é bastante anterior àquele momento – a Revolução Ameri-
cana – em que a democracia política se apresenta, pela primeira vez na
história da humanidade, como uma alternativa praticável em unidades
políticas de vastas dimensões. A idéia central, tal como se apresenta,
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