Controle Concentrado de Constitucionalidade

659 Pages·2009·30.448 MB·Portuguese

by  Ives Granda Martins

Controle
CONCENTRADO DE
Constitucionalidade
Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999
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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor emérito das Universidades Mackenzie e Paulista — UNIP e da Escola
de Comando e Estado Maior do Exército — ECEME. Presidente do Conselho de Estudos
Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e do Centro de Extensão
Universitária — CEU.
GILMAR FERREIRA MENDES
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor de Direito Constitucional nos cursos de
graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília — UnB.
Mestre em Direito pela Universidade de Brasília — UnB (1988). Mestre em Direito pela
Universidade de Münster, República Federal da Alemanha — RFA (1989). Doutor em
Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha — RFA (1990).
Ex-Advogado-Geral da União e ex-Procurador da República. Membro do IDP e da ABLJ.
C o n tro le
CONCENTRADO DE
C o n stitu c io n a lid a d e
Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999
3a edição
2- tiragem
2009
m
Editora
Saraiva
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V Saraiva
ISBN 978-85-02-14495-8
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Martins, Ives Gondro do Silvo, 1935 -
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[email protected] Controle concentrado de constitucionolidode:
Acesse: wwwioraivojur.com.br comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999 / Ives
Gondro do Silvo Mortins, Gilmor Ferreiro Mendes. —
3. ed. — Sõo Poulo: Soraivo, 2009.
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ÍNDICE
Nota da 3o edição........................................................................ XV
Nota da 2a edição.........................................................................XVII
Introdução.................................................................................... XIX
1. ANÁLISE DO DIREITO COMPARADO E NACIONAL.. 1
1.1. As técnicas de controle de constitucionalidade no di­
reito comparado: os sistemas norte-americano, aus­
tríaco e alemão................................................................. 1
1.1.1. Aspectos formais do controle de constitucionali­
dade no direito norte-americano.......................... 6
1.1.2. Aspectos formais do controle de constitucio­
nalidade no direito austríaco............................... 15
1.1.2.1. Introdução................................................ 15
1.1.2.2. Objeto e parâmetro do controle 18
1.1.2.2.1. Objeto do controle................. 18
1.1.2.2.2. Omissão inconstitucional 18
1.1.2.2.3. Parâmetro do controle de
constitucionalidade................ 19
1.1.3. O processo de controle de constitucionalidade
na República Federal da Alemanha.................... 20
1.1.4. Nota conclusiva.................................................... 27
1.2. Evolução do direito constitucional brasileiro e o con­
trole de constitucionalidade da lei................................. 42
1.2.1. Introdução............................................................. 42
1.2.2. Considerações preliminares: a Constituição
Imperial................................................................. 42
1.2.3. O controle de constitucionalidade na Constitui­
ção de 1891........................................................... 44
1.2.4. A Constituição de 1934 e o controle de cons­
titucionalidade ...................................................... 47
índice VI
1.2.5. O controle de constitucionalidade na Constitui­
ção de 1937........................................................... 50
1.2.6. A Constituição de 1946 e o sistema de controle
de constitucionalidade......................................... 52
1.2.6.1. A representação interventiva................. 53
1.2.6.2. A Emenda n. 16, de 1965, e o controle
de constitucionalidade abstrato 59
1.2.6.3. Kelsen e o controle de constitucionali­
dade do direito brasileiro........................ 62
1.2.7. O controle de constitucionalidade na Constitui­
ção de 1967/69..................................................... 67
1.2.7.1. Considerações sobre o papel do Pro­
curador-Geral da República no controle
abstrato de normas sob a Constituição
de 1967/69: proposta de releitura 68
1.2.7.2. O significado do controle abstrato de
normas sob o império da Constituição de
1946 (EC n. 16, de 1965) e da Consti­
tuição de 1967/69.................................... 82
1.2.8. O controle de constitucionalidade na Constitui­
ção de 1988........................................................... 85
1.2.8.1. Considerações preliminares................... 85
1.2.8.2. A criação da Ação Declaratória de Cons­
titucionalidade ........................................ 89
2. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO 1.................................... 121
3. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO II, SEÇÃO 1................. 143
3.1. Considerações prévias.................................................... 144
3.1.1. Da distribuição..................................................... 144
3.1.2. Do impedimento dos juizes................................. 146
3.1.3. Impedimento de ex-Advogado-Geral da União. 148
3.1.4. Suspeição............................................................... 149
3.2. Sistema de legitimidade ativa........................................ 150
3.2.1. O direito de propositura e sua extensão processual 150
vn
índice
3.2.2. Interesse jurídico e natureza objetiva do proces­
so de controle de constitucionalidade................. 152
3.2.3. Os diversos legitimados e os principais proble­
mas ligados ao direito de propositura................. 155
3.2.3.1. Considerações preliminares................... 155
3.2.3.2. Presidente da República........................ 157
3.2.3.3. Mesa do Senado e da Câmara................ 161
3.2.3.4. Governador de Estado/Assembléia
Legislativa e relação de pertinência 162
3.2.3.5. Governador do Distrito Federal e
Câmara Distrital..................................... 163
3.2.3.6. Procurador-Geral da República 166
3.2.3.7. Conselho Federal da Ordem dos Advo­
gados do Brasil....................................... 167
3.2.3.8. Partidos políticos.................................... 167
3.2.3.9. O direito de propositura das confedera­
ções sindicais e das entidades de classe
de âmbito nacional.................................. 169
3.2.3.9.1. Conceito de entidade de clas­
se.............................................. 169
3.2.3.9.2. Caráter nacional da entidade
de classe e das confederações 172
3.2.3.9.3. Relação de pertinência 175
3.3. Objeto do controle de constitucionalidade (art. 3B, I, Ia
parte)............................................................................... 186
3.3.1. Direito federal..................................................... 187
3.3.2. Direito estadual................................................... 191
3.3.3. Direito do Distrito Federal................................. 192
3.3.4. Controle de constitucionalidade e ato de efeito
concreto................................................................. 193
3.3.5. Direito pré-constitucional.................................... 197
3.3.6. A existência da norma e o controle preventivo.. 210
3.3.7. A problemática dos tratados................................ 210
índice VM
3.3.8. Direito revogado................................................... 216
3.3.9. O controle de constitucionalidade das medidas
provisórias............................................................ 220
3.3.9.1. Considerações preliminares.................. 220
3.3.9.2. Cautelar e medida provisória................ 225
3.3.9.3. Aditamento da inicial............................. 227
3.3.9.4. ADI contra medida provisória conver­
tida em lei e vício formal da medida pro­
visória...................................................... 230
3.3.10. A aferição de constitucionalidade dos regula­
mentos no controle abstrato de normas 235
3.3.11. Parâmetro de controle........................................ 242
3.3.11.1. Considerações preliminares............... 242
3.3.11.2. Constituição....................................... 243
3.3.11.3. Tratados Internacionais de Direitos
Humanos aprovados com força de
emenda constitucional....................... 251
3.3.11.4. Direito federal ................................... 251
3.3.12. Lei estadual impugnada perante o Tribunal de
Justiça dos Estados e do Distrito Federal e
perante o STF...................................................... 254
3.3.13. Concorrência de parâmetros de controle e a
suspensão de processos...................................... 268
3.4. Fundamento jurídico da impugnação (art. 3a, I, 2-
parte) e causa petendi aberta......................................... 272
3.5. Princípio do pedido no controle abstrato de normas
(art. 3a, II)........................................................................ 273
3.5.1. Aditamento ou emenda da inicial....................... 277
3.5.1.1. Cadeia normativa da norma impugnada 278
3.5.1.2. Outros requisitos da petição.................. 280
3.5.2. Do indeferimento da petição inepta, não funda­
mentada e manifestamente improcedente (art. 4a) 281
3.5.3. Inadmissibilidade de desistência no controle
abstrato (art. 5°).................................................... 282
IX índice
3.6. Do procedimento (arts. 6a a 9a)...................................... 283
3.6.1. Procedimento na ação direta de inconstitucio-
nalidade................................................................. 284
3.6.2. Intervenção de amicus curiae............................. 286
3.6.3. Informações adicionais....................................... 287
3.6.4. Da manifestação do Advogado-Geral da União.... 289
3.6.5. Estrutura procedimental aberta e hermenêutica
constitucional....................................................... 294
3.6.6. O debate hermenêutico e a sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição.................................. 297
3.6.7. A verificação de fatos e prognoses legislativos
em sede de controle de constitucionalidade 306
3.6.7.1. Considerações preliminares................... 306
3.6.7.2. Fatos e prognoses: análise à luz da ex­
periência germânica................................ 308
3.6.7.3. Controle das prognoses legislativas 310
3.6.7.4. Modelo exigente de controle de consti­
tucionalidade das leis em matéria penal,
baseado em níveis de intensidade 315
3.6.7.5. Conseqüências da verificação do déficit
na fixação de fatos e prognoses pelo le­
gislador.................................................... 325
3.6.7.6. A aferição de fatos e prognoses legisla­
tivos pelo Tribunal e a necessidade de
adoção de um modelo procedimental
aberto....................................................... 327
4. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO II, SEÇÃO II................ 331
5. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO III, SEÇÃO I ............... 369
5.1. A ação declaratória de constitucionalidade no direito
brasileiro (parte geral).................................................... 369
5.1.1. Antecedentes históricos da ação declaratória 3 69
5.1.1.1. Considerações preliminares.................. 3 69