Cambio constitucional informal.

437 Pages·2016·15.8 MB·Spanish

by  Richard Albert, Carlos Bernal (editores)

Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.º 79
Cambio constitucional informal
Cambio constitucional infonnal /James E. Fleming [y otros]; editores
Richard Albert, Carlos Bernal Pulido ; traducción de Rodrigo Camare
na González. -Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2016.
436 páginas; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosoña del Derecho; 79)
Incluye referencias bibliográficas
ISBN: 9789587725360
l. Derecho constitucional - Fuentes 2. Interpretación del derecho con
stitucional 3. Derecho constitucional comparado 4. Constituciones -
Historia 5. Control de constitucionalidad 6. Garantías constitucionales
l. Albert, Richard, editor II. Bernal Pulido, Carlos Libardo, editor III.
Camarena González, Rodrigo, traductor IV. Fleming, James E. V. Uni
versidad Externado de Colombia VI. Título VII. Serie
342 SCDD 15
Catalogación en la fuente --Universidad Externado de Colombia.
Biblioteca. EAP
Septiembre de 2016
RICHARD ALBERT
CARLOS BERNAL PULIDO
Editores
Traducción de
RODRIGO CAMARENA GONZÁLEZ
Universidad Externado de Colombia
Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO
ISBN 978-958-772-536-0
© 2016, RICHARD ALBERT y CARLOS BERNAL PULIDO (Eds.)
© 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá
Tel. [phone]
[email protected]
www.uextemado.edu.co
Primera edición: septiembre de 2016
Ilustración de cubierta: Bastan College [www.campusgrotto.com]
Composición: David Alba
Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial
de esta obra, sinautorizaciónexpresa y por escrito del Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones
expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
CONTENIDO
Prefacio
Cambio constitucional informal: una introducción crítica
Carlos Berna[ 9
Fidelidad, cambio y la buena Constitución
James E. Fleming 51
En busca de la identidad: el uso voluntario de fuentes
extranjeras en contextos constitucionales disímiles
Ran Hirsch[ 119
Cortes constitucionales y poder consolidado
Samuel Issacharoff 201
El principio de separación de poderes y la expansión
del control de la constitucionalidad en democracias
consolidadas (o ¿por qué el modelo de supremacía
legislativa ha sido prácticamente retirado del mercado?)
Stephen Gardbaum 259
Cambio constitucional por desuso constitucional
Richard Albert 321
Conclusión: la reivindicación de las tradiciones
democráticas del cambio constitucional
Richard Albert 421
7

PREFACIO
CAMBIO CONSTITUCIONAL INFORMAL:
UNA INTRODUCCIÓN CRÍTICA
Carlos Bernal*
l. FORMAS DE CAMBIO·CONSTITIJOONAL
El cambio constitucional es una modificación en el
conjunto de normas constitucionales válidas. Las cons
tituciones pueden cambiar al menos de siete formas, a
saber: promulgación, aceptación, derogación o abro
gación explícita, derogación o abrogación implícita,
interpretación, mutación infraconstitucional y desuso.
La distinción entre disposicíones constitucionales
y normas constitucionales facilita la comprensión de
estas formas de cambio constitucional1 Las disposi-
.
* Profesor asociado de la Escuela de Derecho Macquarie, Sídney
(Australia). Este ensayo desarrolla ideas que presenté en el
simposio "Constitutional change: new perspectives on formal
and informal amendment", en la conferencia anual de la Aso
ciación Americana de Facultades de Derecho (AALs, por sus
siglas en ingles), que se llevó a cabo en Nueva York los días
2 a 5 de enero 2014. Tuve la oportunidad de moderar el panel
9
10 CARLOS BERNAL
ciones constitucionales son los enunciados de una
Constitución escrita. Las normas constitucionales son
el conjunto de significados que la Constitución escrita
expresa o que han sido aceptados por convenciones
constitucionales no escritas. Dichos significados pue
den formularse como proposiciones prescriptivas que
establecen que determinada acción está obligada,
prohibida o permitida, o le atribuye una competencia
constitucional o inmunidad a un individuo o grupo2
•
Utilizaré esta distinción para explicar de manera
breve las formas del cambio constitucional. Primero,
existe una modificación en el conjunto de normas
constitucionales válidas si una o más disposiciones
constitucionales escritas nuevas son promulgadas creando
en el cual se presentaron las versiones preliminares de los ar
tículos de RICHARD ALBERT, JAMES FLEMMING, SrnrHEN GARDBAUM,
RAN HIRSCHL y SAMUEL IssAcHAROFF, a quienes les agradezco su
disposición para discutir sus ideas. Así mismo, le agradezco a
RICHARD ALBERT la invitación para moderar el simposio, y a él
y a JoEL CoLóN Ríos por comentarios y sugerencias sumamente
valiosos sobre las versiones preliminares de este ensayo.
1 Sobre la distinción entre disposición y norma en el derecho
constitucional, véase: VEz10 CRISAFULLI. Disposizione (e norma),
xiií Enciclopedia del Diritto (1964), pp. 165 y 203. También, en el
ámbito de los derechos fundamentales: RoBERT ALEXY. A theory
of constitutional rights (2002), p. 32.
2 Para efectos de este ensayo entenderé que "normas constitu
cionales" son un género que incluye las especies de las "reglas
constitucionales" y los "principios constitucionales". Sobre
derechos constitucionales y principios constitucionales, véase:
RoNALD DwoRKIN. Taking rights seriously (1977), p. 82, y RoBERT
ALEXY. A theory of constitutional rights (2002), p. 66.
Prefacio 11
un nuevo texto constitucional o enmienda formal de
una Constitución. Cada disposición recién promulga
da expresa nuevas normas válidas que modifican el
conjunto total de órdenes, prohibiciones, permisiones,
competencias e inmunidades constitucionales.
En segundo lugar, el cambio constitucional pue
de ser resultado de la aceptación de nuevas normas
constitucionales no escritas. Desde una perspectiva
hartiana, la aceptación de una norma constitucional
implica una práctica de las autoridades públicas
que involucra el hábito de obedecer una norma y
tres expectativas más: 1) el desacato de la norma da
lugar a una crítica y a la imposición de sanciones; 2)
la crítica por desacatar la norma y la imposición de
sanciones se considera legítima, justificada o hecha
con razón; y 3) el llamado aspecto "interno", es decir,
el hecho de que las autoridades públicas consideren
el comportamiento prescrito por la norma como un
criterio general que debe seguir toda la sociedad3
•
En tercer término, la derogación o abrogación explí
cita de disposiciones constitucionales previamente
vigentes por medio de una enmienda formal da lugar
a un cambio constitucional. La introducción explícita
de una modificación en el texto de una disposición
constitucional implicará (muy probablemente) una
transformación de su significado4 Esta transformación
•
3 H. L. A. HART. The concept of law (1994), pp. 55-66.
4 La diferencia entre derogación explicita, por un lado, y lo que
he denominado "promulgación", por otro, radica en que aquella