Table Of ContentHERNÁN HORMAZABAL MALAREE
Profesor Titular de Derecho Penal
BIEN JURÍDICO Y
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO
(EL OBJETO PROTEGIDO
POR LA NORMA PENAL)
Prólogo de
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Editorial Jurídica ConoSur
Segunda edición, 1992
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Son muchas las personas a las cuales les tengo que re
conocer estímulo, consejos y apoyo en Chile, en España y en
Alemania. Son muchas las perscHias a las cuales quisiera
dedicar este libro, a mi madre, a mi hijo Nicolás, a mi amigo
Juan Bustos Ramírez. Sin embargo, creo que todos estarán
de acuerdo y se sentirán incluidos si se lo dedico a todos los
que en Chile con su vida y sufirimientos, luchando, están
haciendo posible el retomo a la democracia.
Gerona, diciembre de 1990
HERNÁN HORMAZAS AL MALARÉE
ÍNDICE
Prólogo I
I. INTRODUCCIÓN 7
II. BIEN JURÍDICO Y ESTADO 13
1. El precedente iluminista. El derecho subjetivo
como objeto de protección 13
2. La Restauración. El jusracionalismo naturalista de
Bimbaun 19
3. La consolidación del concepto de Bien Jurídico
como objeto de protección penal y el Estado
positivista 33
3.1. El Jusracionalismo positivista de Binding. ... 38
3.2. El positivismo naturalista de von LiszL 47
3.3. Las teorías de Binding y von Liszt y su relación
con el Estado 54
4. La reacción antipositivista: el movimiento neokan-
tiano y la República de Weimar 58
4.1. La función teleológica del Bien Jurídico 63
4.2. El Bien Jurídico como bien de la cultura 64
5. La negación del Bien Jurídico y la irracionalidad
del Estado nacionalsocialista 68
6. La Constitución de Bonn. El retomo del normati
vismo y la mediatización del Bien Jurídico 71
6.1. Hellmuth Mayer 77
6.2. Hans Welzel 81
7. El Estado de Bienestar y el resurgimiento de la polí
tica criminal 90
7.1. Las teorías del Bien Jurídico con fundamento so
ciológico 93
7.1.1. El funcionalismo como sociología legitima
dora del Estado de Bienestar 93
7.1.2. El interaccionismo simbólico como alterna
tiva sociológica al funcionalismo 106
7.1.3. Las teorías funcionalistas del Bien Jurídico. 109
7.1.4. Otras teorías del Bien Jurídico de carácter
sociológico 114
7.2. Teorías que dan fundamento constitucional al
Bien Jurídico 121
7.3. Las teorías del Bien Jurídico en España. 131
III. UNA TEORÍA MATERL^UL DEL BIEN
JURÍDICO 139
1. El origen social del Bien Jurídico 142
2. El concepto material de Bien Jurídico 151
3. El merecimiento de protección 153
3.1. Ideología y política penal 155
3.2. La satisfacción de necesidades humanas 161
IV. HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA
TELEOLÓGICO DE DELITO 169
1. Bien Jurídico y tipicidad 171
2. Bien Jurídico y antijuricidad 173
3. Bien Jurídico y pena. 175
V. BIBLIOGRAFÍA 177
PRÓLOGO
En la Ciencia del Derecho penal reina desde hace tiempo
acuerdo en que el Derecho penal debe limitarse a la protec
ción de bienes jurídicos. Pero este acuerdo se rompe cuando
se trata de determinar qué es lo que debe entenderse por
"bien jurídico." Ya desde los tiempos de Bimbaun quien en
pleno siglo XIX, fue realmente el primero en darle consis
tencia y nombre a este concepto básico del Derecho penal,
se discuten cuestiones tales como el sustrato fáctico del bien
jurídico, su adscripción al Estado y/o a la persona, su fun
ción dentro del sistema jurídicopenal y su posible trascen
dencia para la crítica del mismo.
Tampoco han faltado quiénes han negado a este con
cepto "el pan y la sal", bien en aras de planteamientos
ideológicos maximalistas como los del nacionalsocialis
mo, bien de un funcionalismo tecnocrático que pretende
sustituir el concepto de bien Jurídico por el de "equilibrio
funcional del sistema".
En todo caso, parece que se va imponiendo cada día con
mayor evidencia que los bienes jurídicos no existen autóno
mamente, sino que son producidos; es decir, que son con
ceptos normativos, una creación artiñcial, productos de un
acuerdo, de un proceso constitutivo en el que necesariamen
te son reelaborados y, a veces, manipulados y pervertidos en
sus elementos esenciales. Del concepto casi inmutable, ius-
naturalista, que originariamente se dio del bien jurídico no
queda hoy casi nada, o quizás sólo el convencimiento de su
posible manipulación.
Sin embargo, una Ciencia moderna del Derecho penal,
orientada a las consecuencias, que pretende verificar conti-
nuamente el resultado de us decisiones, no puede prescindir
de la base empírica, ni de la vinculación a la realidad que le
da el bien jurídico.
Tampoco una Ciencia crítica del derecho penal puede
prescindir de un concepto que prácticamente es el único
que permite la crítica del Derecho penal positivo.
Asistimos en la actualidad a un movimiento científico y
legislativo que se caracteriza por extender la intervención
del Derecho penal a ámbitos muy alejados de los intereses
humanos tradicionalmente protegidos por él: la vida, la
integridad física, la salud, la libertad o el patrimonio. La
simple puesta en peligro, incluso abstracta, de intereses
económicos estatales (como, por ej., sucede en algunos
delitos monetarios), o del medio ambiente (elevando a la
categoría de delito simples infracciones administrativas),
son la mejor prueba de esta tendencia. También se habla
de "delitos sin víctimas" y dentro de la "guerra a las
drogas" se preconiza la punición del consumo, haciendo
de la salud un bien jurídico por encima incluso de la
voluntad de su titular. El problema no es ya sólo de la
idoneidad o la eficacia de las normas para proteger estos
intereses, sino la consistencia de los intereses mismos co
mo bienes jurídicos. Poco se gana, pues, con decir que el
Derecho penal protege bienes jurídicos, si antes no nos
ponemos de acuerdo sobre lo que entendemos como tales.
Este Hbro se enfrenta con la tarea, dura y difícil, de dar
concreción al concepto de bien jurídico.
Su autor, el Profesor Hernán Hormazábal, aborda esta
tarea: en primer lugar, desde una perspectiva histórica, ana
lizando las diversas concepciones que en tomo a este proble
ma se han ido formulando desde los tiempos del üuminis-
mo; y, luego, ofrece la concepción de lo que, según él, debe
entenderse por bien jurídico. Tanto en una, como en otra
